5.5.7 Tegenstrijdig belang van bestuurders

Zoals ook in de literatuur is opgemerkt, beoogt het leerstuk tegenstrijdig belang te bewerkstelligen dat een bestuurder bepaalde handelingen waarmee hij (slechts) zijn persoonlijk belang dient, niet verricht maar dat overlaat aan personen die meer onafhankelijk zijn.1

Een eerste vraag die opkomt is de vraag wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang. In het Bruil-arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van een BV dat een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft als hij “door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht”.2 Deze overwegingen zijn mijns inziens eveneens relevant voor stichtingen,3 aangezien ook een stichtingsbestuurder die een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de stichting niet optimaal in staat kan worden geacht het belang van de stichting en de daaraan eventueel verbonden onderneming te behartigen.

Het belang van de stichting wordt in overwegende mate bepaald door het stichtingsdoel (zie paragraaf 6.2 hierna) en het stichtingsvermogen dient te worden besteed met het oog op het bereiken van dit doel. Als een bestuurder een rechtshandeling aangaat waar hij zelf voordeel van heeft, maar waar de stichting nadeel van ondervindt, aangezien het de stichting schaadt of kan schaden in het bereiken van het doel en het besteden van het vermogen conform dat doel, zal sprake zijn van een tegenstrijdig belang.4 De vraag of sprake is van tegenstrijdig belang dient niet slechts formeel maar eerder materieel bekeken te worden. Indien een stichtingsbestuurder tevens bestuurder is bij een andere (gelieerde) stichting en deze twee stichtingen een overeenkomst met elkaar aangaan (bijvoorbeeld een samenwerkingsovereenkomst), hoeft dat niet noodzakelijkerwijs een tegenstrijdig belang op te leveren.5

In de statuten en/of in een reglement kan worden geregeld dat, indien een bestuurder twijfelt over de vraag of hij een tegenstrijdig belang heeft, de raad van toezicht daarover (dus: over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang) beslist.

Tegenstrijdig belang van bestuurders van een stichting is op dit moment niet in de wet geregeld. Het is echter mogelijk om in de statuten te bepalen dat, indien een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft bij een voorgenomen besluit, hij dit dient te melden aan (de voorzitter van) de raad van toezicht en dat het desbetreffende bestuursbesluit moet worden goedgekeurd door de raad van toezicht.6

In sectorale regels is een dergelijke regeling voor een aantal soorten stichtingen voorgeschreven.7

Boek 2 BW schrijft ten aanzien van vennootschappen sinds 1 januari 2013 voor dat een met tegenstrijdig belang besmette bestuurder niet aan de besluitvorming over de tegenstrijdig belang transactie mag deelnemen (artikel 2:129/239 lid 6 BW). Met dit voorschrift wordt de besmette bestuurder uitgeschakeld. De tegenstrijdig belangregeling voor vennootschappen is van dwingend recht, aangezien niet alleen de belangen van aandeelhouders beschermd moeten worden maar ook de belangen van crediteuren en werknemers die binnen de vennootschap niet altijd zelf voor hun belang op kunnen komen.

In het Wetsvoorstel btrp is een uniforme tegenstrijdig belangregeling voor alle rechtspersonen voorgesteld die overeenkomt met de sinds 1 januari 2013 geldende regeling voor NV’s en BV’s. De raad van toezicht krijgt op grond van het Wetsvoorstel btrp, evenals de raad van commissarissen, een wettelijke rol in het geval dat sprake is van tegenstrijdig belang van alle bestuurders. Mijns inziens is het terecht dat de raad van toezicht van een stichting op grond van de wet een rol krijgt bij tegenstrijdig belang van bestuurders, aangezien niet valt in te zien waarom voor stichtingen geen wettelijke regeling zou moeten gelden.8 De vraag is vervolgens hoe de wettelijke rol van de raad van toezicht bij tegenstrijdig belang er uit zou moeten zien.

Lid 5 van artikel 2:9 Wetsvoorstel btrp bepaalt voor alle soorten rechtspersonen dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen (in het geval van een stichting: de raad van toezicht). Dit doet zich in ieder geval voor als de enig bestuurder of als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben.

In de literatuur is bepleit om in de wet, middels het Wetsvoorstel btrp, te regelen dat de bestuurder een tegenstrijdig belang meldt.9 Ook ik ben van mening dat de tegenstrijdig belangregeling slechts werkt als het tegenstrijdig belang tijdig gemeld wordt, maar ik merk op dat het praktisch is als hierbij enige flexibiliteit wordt gelaten teneinde een passende statutaire regeling op te stellen. Zo kan bijvoorbeeld in de statuten (of in een reglement) geregeld worden dat de bestuurder aan zijn medebestuurders of, indien sprake is van een omvangrijk bestuur, aan de voorzitter van het bestuur, het tegenstrijdig belang meldt. Voor het geval dat de bestuursvoorzitter zelf een tegenstrijdig belang heeft, kunnen de statuten bepalen dat hij zijn tegenstrijdig belang bijvoorbeeld meldt aan de vicevoorzitter. Als er een raad van toezicht is ingesteld, kan statutair geregeld worden dat bestuurders hun tegenstrijdig belang eveneens melden aan de voorzitter van de raad van toezicht.

Het Wetsvoorstel btrp bevat dus een regeling waarbij besluitvorming verschuift naar de raad van toezicht indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben (een escalatieregeling naar de raad van toezicht), waarvan niet bij de statuten kan worden afgeweken. Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, moet de raad van toezicht het besluit dus namens het bestuur nemen. Dit heeft tot gevolg dat de raad van toezicht een besluit moet nemen dat normaliter tot het domein van het bestuur behoort.10 Daarmee krijgt de raad van toezicht een bevoegdheid om het ondernemingsbeleid gestalte te geven, dus een bestuursbevoegdheid.11 Ik ben het eens met auteurs die menen dat er bezwaren zijn verbonden aan het promoveren van de raad van commissarissen of raad van toezicht tot beleidsmaker.12 Hoewel de raad van toezicht het besluit neemt in plaats van, in feite namens, het bestuur, lopen leden van de raad mogelijk toch het risico verantwoordelijk te worden gehouden voor een besluit op een terrein dat verder gaat dan het toezichthoudende terrein. In de literatuur is bovendien, mijns inziens terecht, opgemerkt dat de bevoegdheidsverschuiving naar de raad van toezicht niet rijmt met de aanbevelingen van de Commissie Halsema die onder meer constateerde dat van belang is dat de verantwoordelijkheden van organen, met name in de semipublieke sector, duidelijk(er) moeten zijn.13 Daar valt tegen in te brengen dat behoorlijk toezicht onder omstandigheden kan meebrengen dat het toezichthoudend orgaan (tijdelijk) een leidende rol krijgt en besluitvorming voor zijn rekening moet nemen.

Ik ben het eens met het voorstel in het Wetsvoorstel btrp dat ook voor een stichtingsbestuurder die een tegenstrijdig belang heeft zou moeten gelden dat hij zich moet onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft kan immers de besluitvorming door zijn medebestuurders beïnvloeden.

Ik meen echter dat als sprake is van tegenstrijdig belang van alle bestuurders, de beslissingsbevoegdheid niet zou moeten verschuiven naar een ander orgaan. Mijns inziens zou het besluit in dat geval genomen moeten worden door het bestuur, maar dient de raad van toezicht het bestuursbesluit, vanuit zijn eigen toezichthoudende perspectief, goed te keuren. Overigens zou dit naar mijn mening niet alleen voor stichtingen maar ook voor andere rechtspersonen dienen te gelden. Met een goedkeuringsregeling wordt bereikt dat zowel het bestuur als de raad van toezicht een besluit moeten nemen, maar wel ieder vanuit hun eigen (bestuurlijke respectievelijk toezichthoudende) perspectief.

Een dergelijke regeling is wat betreft stichtingen ook meer in lijn met regelingen die zijn opgenomen in sectorcodes. Daarin is in veel gevallen bepaald dat in situaties waarin sprake is van (een mogelijk) tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders, de desbetreffende bestuurder dit dient te melden aan de raad van toezicht en dat de raad van toezicht betrokken wordt middels een goedkeuringsbevoegdheid.14

In veel gevallen verdient het aanbeveling om in de statuten of in een reglement te bepalen dat, indien sprake is van een besluit dat van materiële betekenis is voor de stichting – dat wil zeggen: (mogelijk) ingrijpende gevolgen heeft voor de stichting – en ten minste één van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft, de raad van toezicht het bestuursbesluit moet goedkeuren. Het gaat dan bijvoorbeeld om besluiten tot het doen van investeringen of het aangaan van contractuele verplichtingen boven een bepaald bedrag. Het risico is immers aanwezig dat de overige bestuurders ook “besmet” zijn door de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft. Indien een tegenstrijdig belangtransactie van een bestuurder mogelijk een nadelig effect heeft op het doelgebonden vermogen, is het van belang dat de raad van toezicht uitdrukkelijk goedkeuring verleent.

Niet altijd is duidelijk welke besluiten van materiële betekenis zijn voor de stichting. Indien er een sectorale code van toepassing is zou deze voorbeelden kunnen geven van transacties die in ieder geval van materiële betekenis zijn en daarbij eventueel, voor bepaalde soorten stichtingen, drempelbedragen kunnen noemen. Daarmee wordt een handvat gegeven welke bestuursbesluiten in ieder geval goedkeuring van de raad van toezicht behoeven indien één of meer bestuurders een tegenstrijdig belang hebben.