6.3.3.5 Praktijkproblemen bij het vereiste van de wettelijke grondslag

De voorgaande paragrafen laten twee problemen zien. In de eerste plaats het probleem dat de huidige Europese subsidieverordeningen in de praktijk niet als wettelijke grondslag kunnen dienen, omdat daarin niet is geregeld welk specifiek Nederlands bestuursorgaan bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken, terwijl in de memorie van toelichting bij artikel 4:23 van de Awb de indruk wordt gewekt dat wanneer de verstrekking van Europese subsidies is geregeld in een Europese subsidieverordening een wettelijke grondslag niet noodzakelijk is. In de tweede plaats is de reikwijdte van de uitzondering op het vereiste van de wettelijke grondslag neergelegd in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb niet duidelijk. Het voorgaande leidt ertoe dat het gemakkelijk kan voorkomen dat de Nederlandse wet- en regelgever van oordeel is dat geen wettelijke grondslag noodzakelijk is, terwijl dit later niet gerechtvaardigd blijkt te zijn. Welke consequenties heeft dit voor Europese subsidies die dan al door het bestuursorgaan zijn verstrekt?

Voorop staat dat Awb-subsidies die worden verstrekt zonder dat is voorzien in de vereiste wettelijke grondslag, onrechtmatig zijn verstrekt.1 Dit betekent niet dat het besluit tot subsidieverstrekking nietig is.2 De subsidie kan bij het ontbreken van een wettelijke grondslag voorts niet zonder meer worden ingetrokken op grond van de artikelen 4:48 of 4:49 van de Awb.3 De grond dat de subsidieontvanger wist of behoorde te weten dat de subsidieverstrekking onjuist is, ziet, blijkens de memorie van toelichting, op kennelijke fouten van het bestuursorgaan; dat wil zeggen overduidelijke fouten die voor de subsidieontvanger meteen duidelijk hadden moeten zijn. Hier valt het ontbreken van een wettelijke grondslag niet onder. Het behoort immers primair tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om na te gaan of een voldoende wettelijke basis voor subsidieverstrekking bestaat.4 Ook uit de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de subsidieontvanger niet steeds hoeft na te gaan of er bevoegd subsidie wordt verstrekt.5

In de praktijk komt het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het verstrekken van een Europese subsidie pas aan het licht indien deze subsidie — op een andere grond dan het ontbreken van een wettelijke grondslag — lager wordt vastgesteld, dan wel wordt ingetrokken, de subsidieontvanger het daarmee oneens is en de zaak bij de bestuursrechter terecht komt. Het is vaste jurisprudentie van de ABRvS dat de schriftelijke beslissing tot het verstrekken van subsidie, ook al heeft deze geen wettelijke grondslag, wel een publiekrechtelijke rechtshandeling is en dus een besluit in de zin van de Awb waartegen bezwaar en beroep openstaat.6 De vraag is wel hoe de Nederlandse bestuursrechter vervolgens met het ontbreken van een wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking moet omgaan.

Een eerste vraag is in hoeverre de bestuursrechter ambtshalve dient na te gaan of een wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking ontbreekt. De bestuursrechter bekijkt in elke zaak welke rechtsregels van toepassing zijn, dus zal een ontbrekende wettelijke grondslag vrijwel altijd signaleren. Omdat het gaat om de vraag of een bestuursorgaan wel bevoegd is om het bestreden besluit te nemen, zou de bestuursrechter dit ambtshalve dienen te toetsen.7 In de jurisprudentie is op dit punt echter een verschil in benaderingswijze te zien tussen de ABRvS en het CBb 8 Het CBb overweegt in de uitspraak van 22 december 2009 dat het College ambtshalve de vraag aan de orde heeft gesteld waaraan de minister van LNV de bevoegdheid ontleent om ter uitvoering van de Europese regelgeving te beslissen over de verdeling van herstructureringssteun tussen bietentelers en loonwerkers.9 Dat de ABRvS niet altijd ambtshalve toetst aan artikel 4:23, eerste lid, van de Awb blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraken van 2 februari 2011,10 4 maart 2009,11 en 15 september 2004.12 In de eerste twee uitspraken bestond geen wettelijke grondslag voor de verstrekking van Europese subsidies, maar de ABRvS gaat daarop niet in, laat staan dat er consequenties aan worden verbonden. In de laatstgenoemde uitspraak bestond wel een wettelijke grondslag voor de verstrekking van de Europese subsidie, maar wordt deze niet expliciet genoemd.13 Omdat de ABRvS in andere uitspraken wel ambtshalve toetst of is voldaan aan de eis van de wettelijke grondslag/het bestuursorgaan bevoegd was om subsidie te verlenen, is tot op heden niet geheel duidelijk welke koers zij op dit punt volgt.14

Een tweede vraag is welke consequenties de bestuursrechter aan het ontbreken van een wettelijke grondslag dient te verbinden. Gelet op het ontbreken van een wettelijke grondslag is de subsidieverstrekking naar nationaal recht onrechtmatig en bestaat strikt genomen in het geheel geen recht op subsidie.15 Indien de bestuursrechter tot dit eindoordeel komt en de besluiten tot subsidieverstrekking reeds daarom vernietigt, betekent dit een reformatio in peius voor de subsidieontvanger in gevallen waarin het bestuursorgaan heeft besloten de subsidie niet geheel op nihil vast te stellen dan wel de subsidieverlening of —vaststelling niet geheel in te trekken en de subsidieontvanger daartegen bezwaar heeft gemaakt.16 Een voorbeeld van een uitspraak waarin deze problematiek met betrekking tot een Europese subsidie naar voren komt, biedt de uitspraak van de ABRvS van 19 april 2006.17

De door de bestuursrechter gekozen oplossing doet formeel recht aan het legaliteitsbeginsel (het onbevoegd genomen besluit wordt vernietigd), doch materieel prevaleert het verbod van 'reformatio in peius' (de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit worden in stand gelaten).20

Om bovenstaande problemen te voorkomen is het begrijpelijk dat het de bestuursrechter er veel aan gelegen is om een wettelijke grondslag voor de verstrekking van Europese subsidies te vinden. Voor ESF-subsidies in de programmeringsperiode 1994-1999 werd de wettelijke grondslag uiteindelijk gevonden in artikel 20 van de wet suwi, zo blijkt uit een uitspraak van 30 augustus 2006.21

In de uitspraak van 2 augustus 200624 gaat het om de vraag of een wettelijke grondslag bestaat voor het verstrekken van Europese subsidies op grond van de Regeling Communautair Initiatief Werkgelegenheid II. Deze subsidieregeling is niet gebaseerd op een wet in formele zin. De ABRvS komt desondanks tot de conclusie dat de regeling is gebaseerd op de Kaderwet szw-subsidies. De Kaderwet szw-subsidies is op 1 januari 1998 in werking getreden en is mede bedoeld om per die datum een wettelijke grondslag te verschaffen voor subsidieregelingen van de minister die niet in een bestaande bijzondere wet passen. Volgens de ABRvS is deze wet ook van toepassing op subsidieregelingen die op 1 januari 1998 reeds bestonden en niet waren gebaseerd op een bijzondere wet. Dat in de regeling geen verwijzing naar de Kaderwet szw-subsidies is neergelegd, doet daaraan niet af.25 Omdat het in deze zaak een subsidie betreft die voor 1 januari 2002 is verstrekt, was voormelde exercitie niet nodig. Zoals gezegd geldt het vereiste van de wettelijke grondslag voor oude subsidieregelingen, dat wil zeggen subsidieregelingen die op 1 januari 1998 van kracht waren, pas vanaf 1 januari 2002.

Ook de Subsidieregeling EsF-3 die van toepassing is op de verstrekking van ESF-subsidies in de programmaperiode 2000-2006 heeft voor problemen gezorgd wat betreft het vereiste van een wettelijke grondslag. Deze problemen komen aan het licht in de befaamde EsF-subsidieplafondzaak die heeft geresulteerd in de uitspraak van de ABRvS van 3 januari 2007.26 Omdat deze subsidieregeling is vastgesteld na 1 januari 1998, geldt het voormelde overgangsrecht niet. In de considerans noch in haar artikelen is een wettelijk voorschrift opgenomen op grond waarvan de regeling is vastgesteld. De ABRvS oordeelt dat in de Europese verordening — in casu de Verordening nr. 1260/1999 — geen Nederlands bestuursorgaan is aangewezen dat bevoegd is tot het verstrekken van ESF-subsidies. Bij gebreke van een toepasselijke andere wet, moet het volgens de ABRvS ervoor worden gehouden dat de Subsidieregeling ESF-3 is gebaseerd op de Kaderwet szw-subsidies.27 Dit is een opvallende uitspraak, nu de Subsidieregeling ESF-3 is vastgesteld toen het vereiste van de wettelijke grondslag á bestond.28 De minister was bij de vaststelling van deze regeling kennelijk van oordeel dat de uitzondering van artikel 4:23, derde lid, onder b, van de Awb van toepassing was. Inmiddels is in de considerans van de Subsidieregeling ESF 2007-2013 geëxpliciteerd dat de regeling is gebaseerd op de artikelen 3, eerste en vierde lid, 5 en 8, eerste lid, van de Kaderwet szw-subsidies.

Inmiddels heeft de Nederlandse bestuursrechter á een aantal keren geaccordeerd dat een wettelijke grondslag met terugwerkende kracht wordt gecreëerd.29 Deze oplossing is alleen mogelijk indien het bestuursorgaan bereid is tot het met terugwerkende kracht vaststellen van een wettelijke grondslag en het ontbreken van een wettelijke grondslag niet aangrijpt om de subsidie terug te vorderen en zodoende geld te besparen. In de desbetreffende uitspraken van de ABRvS was het bestuursorgaan zelf overgegaan tot het vaststellen van een wettelijke grondslag met terugwerkende kracht. De rechter kan het desbetreffende bestuursorgaan echter niet gebieden ervoor zorg te dragen dat een wettelijke grondslag wordt gecreëerd.30 Daarbij komt dat voor ëëëcreëren van een wettelijke grondslag in sommige gevallen een wet in formele zin, of een provinciale verordening nodig zal zijn die moeten worden vastgesteld door andere organen dan het subsidieverstrekkende bestuursorgaan.

Uit de uitspraak van 10 februari 2010 van de ABRvS blijkt dat de wettelijke grondslag met terugwerkende kracht niet tot gevolg mag hebben dat de subsidieontvanger in een nadeliger positie komt te verkeren.31 Dit is in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM waaruit volgt dat — nu de aanspraak op financiële middelen kwalificeert als eigendom in de zin van artikel 1, eerste protocol bij het EVRM — een wettelijk voorschrift de uit een reeds gegeven beschikking tot subsidieverlening voortvloeiende aanspraken in beginsel niet met terugwerkende kracht mag beperken.32 De ABRvS komt tot de conclusie dat bij de wijziging van de Bijdrageverordening geen bepalingen zijn opgenomen die andere of meer verplichtingen opleggen aan de subsidieontvangers dan die reeds volgden uit de tussen GS en de subsidieontvangers gesloten overeenkomsten.33 Mijns inziens is deze conclusie te kort door de bocht, nu de in de Bijdrageverordening neergelegde subsidieverplichting dat facturen voor 30 juni 2001 moesten zijn betaald, weliswaar slechts in subsidieovereenkomsten met twee van de vier subsidieontvangers was terug te vinden, maar wel aan alle vier subsidieontvangers werd tegengeworpen.34 Twee subsidieontvangers werden dus wel degelijk benadeeld door de wijziging van de Bij drageverordening.

Ook derden — bijvoorbeeld concurrenten — kunnen worden benadeeld door het alsnog creëren van een wettelijke grondslag.35 In de jurisprudentie is de vraag in hoeverre dit in de weg staat aan het met terugwerkende kracht vaststellen van een wettelijke grondslag, nog niet aan de orde gesteld.