2.4.1 De remedie als middel tot ‘handhaving’ van rechten en plichten

Een visie op het aansprakelijkheidsrecht die zich van zowel de traditionele op schade gerichte visie als van de instrumentalistische visie onderscheidt, is die van ‘rechtshandhaving’ of ‘rechtsvoortzetting’. De gedachte hier is dat het aansprakelijkheidsrecht ertoe dient zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat rechtens beschermde belangen en rechten worden gehandhaafd.1 De term ‘rechtshandhaving’ suggereert enige verwantschap met de instrumentalistische visie, maar over het algemeen is het tegendeel het geval. Meestal wordt er namelijk mee bedoeld dat de schadevergoeding vooral een middel is om het geschonden recht te herstellen. Hoewel er dus wel van ‘rechtshandhaving’ wordt gesproken, lijken deze auteurs de schadevergoeding vooral te zien als een manier om de rechten van de ene partij tegenover een of meer benoemde anderen geldend te maken. Anders dan de instrumentalisten stellen zij dus wel het geschil tussen eiser en gedaagde centraal.

De duidelijkste voorvechter van de idee dat de schadevergoeding strekt tot handhaving van rechtens erkende rechten en belangen is Van Dam. Hij schrijft dat het aansprakelijkheidsrecht bestaat om vast te stellen (i) welke rechten en belangen voor bescherming in aanmerking komen, (ii) in hoeverre die rechten en belangen dan moeten worden beschermd, en (iii) hoe ze in ere moeten worden hersteld.2 Daarmee neemt hij een intern perspectief in, waarbij het systeem vooral innerlijke coherentie nastreeft: het aansprakelijkheidsrecht bestaat om de door het aansprakelijkheidsrecht beschermde belangen en rechten intact te houden.3 Recentelijk heeft Hebly zich hierbij aangesloten. Hij schrijft dat het doel van het aansprakelijkheidsrecht moet worden ‘gezocht in de vaststelling van de omvang van rechten en belangen en, in het verlengde daarvan, in het voorzien in sancties in geval van (dreigende) rechtsschendingen’4 en dat ‘[a]ndere doelen dan herstel en compensatie, zoals preventie, bestraffing, genoegdoening en ongedaanmaking van verrijking, […] voor de vormgeving van het schadevergoedingsrecht geen of hooguit een zeer beperkte betekenis [hebben].’5

Bloembergen lijkt enige sympathie voor deze visie te hebben. Zo ziet hij de schade nadrukkelijk als een juridisch begrip en meent hij dat de abstracte schadebegroting goed te verklaren is als vergoeding voor de vermindering van de waarde van de zaak.6 Hoewel hij niet zo ver gaat dat iedere rechtsinbreuk tot schadevergoeding moet leiden,7 acht hij dus niet doorslaggevend of kosten daadwerkelijk worden gemaakt: de beschadiging is genoeg.8 Ook Lindenbergh lijkt open te staan voor deze benadering, al is zijn positie minder duidelijk. Lindenbergh schrijft, net als Van Dam en Hebly, dat “het aansprakelijkheidsrecht ten doel heeft dat aanspraken rechtens kunnen worden gehandhaafd,”9 maar schrijft enkele pagina’s verder dat het feit dat schadevergoeding niet altijd even indrukwekkend is “ervoor [kan] pleiten om in geval van lacunes in de rechtshandhaving naast schadevergoeding te kiezen voor andere sancties, zoals bijvoorbeeld de verplichting tot afdracht van behaald voordeel of een privaatrechtelijke boete.”10 Hoewel de eerste formulering nog wel in de mal van Van Dam gedrukt kan worden, vertoont de tweede weer meer kenmerken van een instrumentalistische visie.

Wat daar ook van zij, de kerngedachte is duidelijk: de schadevergoeding is in deze benadering een instrument dat het oorspronkelijke recht van de gerechtigde ‘handhaaft’ door de schending daarvan te beantwoorden met een schadevergoeding. Hoewel deze gedachte nog wat algemeen is, zit er in de kern wel iets waardevols. Ze maakt duidelijk dat een privaatrechtelijke remedie dient ter handhaving van een relationele aanspraak.11 Dat is een nuttig startpunt, want daarmee wordt voorkomen dat één doel een status aparte in het aansprakelijkheidsrecht krijg (zoals in de traditionele visie) of dat het geschil tussen partijen het onderspit delft ten faveure van handhaving van het beleid in het algemeen (zoals in de instrumentalistische visie). Deze ‘rechthandhavingsgedachte’ is evenwel nog vrij abstract en geeft op zichzelf weinig richting. Zonder de juiste nuances kan dat zelfs tot een vreemd systeem leiden.