10.2.2 De Nederlandse acting in concert-regeling kent het duurzaamheidscriterium niet

Dat de duur van de samenwerking geen rol speelt, geldt voor de hele Nederlandse acting in concert-regeling. Dus niet alleen voor samenwerking met het oog op het verwerven van overwegende zeggenschap (offensief acting in concert), maar ook voor samenwerking met het oog op het dwarsbomen van een aangekondigd bod (defensief acting in concert). Hierbij gaat het immers niet om controleverwerving, maar om het tegenhouden van een change of control. In dat geval is niet relevant tegen welke horizon dit geschiedt. Ten slotte is ook bij het vermoeden van acting in concert in – kort gezegd – concernverhoudingen de duurzaamheid van de samenwerking irrelevant. Mede om deze reden wordt in die gevallen acting in concert “in ieder geval” aanwezig geacht (§ 11.3).1

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat bewust is afgezien van het duurzaamheidscriterium. Tijdens de voorbereiding van de implementatie van de Overnamerichtlijn is door verschillende marktpartijen bepleit dat slechts duurzame samenwerking tot onderling overleg zoals bedoeld in art. 1:1 Wft zou moeten kunnen leiden.2 Aan dit pleidooi is geen gehoor gegeven. In de concept-Memorie van Toelichting viel nog te lezen dat samenwerking “in het algemeen [moet] worden gelezen als duurzaam samenwerken”.3 Maar, later heeft de Minister er steeds aan vast gehouden dat de samenwerking zowel duurzaam als incidenteel kan zijn. Daaraan werd nog toegevoegd:

Door de opmerkingen van de Minister is onduidelijk welke rol de duur van de samenwerking speelt bij acting in concert in het kader van het verplicht bod. Moet hieruit geconcludeerd worden dat een incidentele afstemming ten aanzien van een enkel agendapunt doorgaans niet zal kwalificeren als handelen in onderling overleg?5 Ook is niet duidelijk welke “uitzonderlijke situaties” de Minister voor ogen had. In dit kader is wel verdedigd om naarmate de onderwerpen van minder strategisch belang zijn, pas bij langduriger samenwerken te spreken van overwegende zeggenschap. Bij onderwerpen van grote strategische betekenis zal incidentele samenwerking eerder tot overwegende zeggenschap kunnen leiden.6 Als dit het geval is, rijst natuurlijk de vraag welke onderwerpen kunnen dan in de Nederlandse context wel en welke niet tot een biedplicht leiden?

Ten slotte, zo al van een vermoeden gesproken kan worden, gaat het niet om een wettelijk vermoeden, maar om een door de wetgever voorgestaan feitelijk of rechterlijk vermoeden (zie § 9.4.3 en § 11.4.4.3 sub III).