AB 2023/38:Schaarse vergunning. Besluit tot verlengbaarheid onderworpen aan intensieve rechterlijke toetsing en zware motiveringsplicht.

AB 2023/38

Schaarse vergunning. Besluit tot verlengbaarheid onderworpen aan intensieve rechterlijke toetsing en zware motiveringsplicht.

Documentgegevens:

CBb 20-12-2022, ECLI:NL:CBB:2022:821, m.nt. C.J. Wolswinkel

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum: 20 december 2022
Magistraten: Mrs. T.G.M. Simons, B. Bastein en F.J. van Ommeren
Zaaknummer: 22/1471, 22/1575 en 22/1610
Noot: C.J. Wolswinkel
Folio weergave: Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
JCDI: JCDI:ADS685911:1
Vakgebied(en): Informatierecht / Telecommunicatie
Bestuursrecht algemeen / Bestuursbevoegdheden
Bestuursprocesrecht / Algemeen
Aanbestedingsrecht / Algemeen
Brondocumenten: ECLI:NL:CBB:2022:821, Uitspraak, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20‑12‑2022
Wetingang: Art. 3.17 Tw; art. 18 Frequentiebesluit 2013

Essentie

Bij een beslissing omtrent de verlengbaarheid van schaarse vergunningen is de beoordelingsruimte van het bestuursorgaan beperkt als gevolg van de rechtsnorm die het bestuur verplicht om mededingingsruimte te bieden.

Samenvatting

De intensiteit van de rechterlijke toetsing is (ook) bij beoordelingsruimte afhankelijk van een veelheid van factoren. Belangrijke factoren zijn het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust. In dit geval moet voorop worden gesteld dat vergunningen voor het gebruik van (FM-)frequentieruimte schaarse vergunningen zijn met een beperkte looptijd. In de rechtspraak over de verdeling van schaarse vergunningen komt naar voren dat uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, een rechtsnorm is af te leiden die ertoe strekt dat het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden de ruimte moet bieden om naar (een) beschikbare schaarse vergunning(en) mee te dingen. Het College verwijst naar de uitspraak van (de grote kamer van) de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927). Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in (6.3.5 van) de uitspraak van het College van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466). Uitgangspunt is dan ook dat schaarse vergunningen na afloop van de looptijd opnieuw verdeeld moeten worden teneinde (potentiële) nieuwkomers de gelegenheid te geven mee te dingen. De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. In dit geval is in artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 neergelegd in welke (uitzonderings)gevallen de minister gebruik mag maken van zijn bevoegdheid om de mededinging te beperken door het verlengbaar maken van verleende vergunningen. Uit de hierboven beschreven rechtsnorm volgt ook dat daarbij de beoordelingsruimte van de minister gering is en de toetsing door de bestuursrechter dienovereenkomstig intensief. Uit deze rechtsnorm volgt ook dat een groot gewicht toekomt aan de plicht van de minister om een besluit daartoe zorgvuldig voor te bereiden en te voorzien van een draagkrachtige motivering.

Partij(en)

Uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2022 op de hoger beroepen van:

1.: RadioCorp B.V. (exploitante van 100%NL), te Naarden, (100%NL),
2.: SLAM! B.V. (exploitante van SLAM!), te Naarden, (SLAM),
3.: Business Nieuws Holding B.V. (exploitante van BNR Nieuwsradio), te Amsterdam, (BNR), (gemachtigde: mr. M.E. Kingma),
4.: Radio 538 B.V. (exploitante van Radio 538), te Hilversum, (Radio 538),
5.: Radio 10 B.V. (exploitante van Radio 10), te Hilversum, (Radio 10),
6.: Sky Radio B.V. (exploitante van Sky Radio en Veronica), te Hilversum, (Sky), (gemachtigde: mr. M.I. Robichon),

7.: De Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio, te Naarden, (VCR) (gemachtigde: mr. Q.R. Kroes),

appellanten,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 juli 2022, 21/5234 en 21/5235, in het geding tussen:

Kink FM B.V., te Amsterdam,

De minister van Economische Zaken en Klimaat, (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. I.C.E. Spierings),

met als derde partijen:

1.: Kink FM B.V., te Amsterdam, (Kink), (gemachtigden: mr. W.G.B. van de Ven en mr. B.J. Walraven),
2.: Q-Music Nederland B.V. (exploitante van Q-Music), te Amsterdam (Q-Music), (gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink).

Uitspraak

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten, derde partijen in beroep, hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5958) (aangevallen uitspraak). Kink, appellante in beroep, de minister, verweerder in beroep, en Q-Music, derde partij in beroep, hebben geen hoger beroep ingesteld. Ook Exceed Jazz B.V. (exploitante van Sublime Radio), derde partij in beroep, heeft geen hoger beroep ingesteld.

Kink, de minister en Q-Music hebben elk een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Appellanten hebben een nadere reactie ingediend.

Het College heeft de zaken tegelijk behandeld op een zitting op 27 oktober 2022. De gemachtigden van partijen hebben aan de zitting deelgenomen. De gemachtigde van de minister werd bijgestaan door naam.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreidere weergave van de procedure in beroep verwijst het College naar de rubriek Procesverloop van de aangevallen uitspraak, voor de relevante feiten en omstandigheden voor zover niet bestreden naar 3.1 tot en met 3.5 van de aangevallen uitspraak en voor het wettelijk kader naar de Bijlage bij de aangevallen uitspraak.

1.2

Er zijn op dit moment negen FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep (de FM-vergunningen); vier niet-geclausuleerde en vijf geclausuleerde. Radio 538, Radio 10, Sky (Sky Radio) en Q-Music hebben een niet-geclausuleerde vergunning. 100%NL, SLAM, BNR en Sky (Veronica) hebben een geclausuleerde vergunning. Ook Exceed Jazz B.V. heeft een geclausuleerde vergunning. Radio 538, Radio 10 en Sky zijn ondernemingen van Talpa Radio Holding B.V. 100%NL en SLAM zijn ondernemingen van RadioCorp Holding B.V.

1.3

Bij besluit van 26 augustus 2021 (Stcrt. 2021, 38954) (verlengbaarheidsbesluit) heeft de minister besloten tot verlengbaarheid van de FM-vergunningen met drie jaar, voor de periode van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2025. Volgens de minister wordt daarmee een algemeen economisch belang gediend als bedoeld in artikel 18, tweede lid, onderdeel a, van het Frequentiebesluit 2013. Dat belang is het belang van de commerciële radiosector om op termijn te kunnen herstellen van de substantiële terugloop van de advertentie-inkomsten als gevolg van de coronacrisis. Daarmee wordt ook het aantrekken van additionele financiering bevorderd. Dat laatste is in het bijzonder van belang omdat de FM-vergunningen per 1 september 2022 aflopen en zonder additionele financiering succesvol meedingen naar een nieuwe vergunning aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Dit belang wordt geacht zwaarder te wegen dan het kortetermijnbelang van nieuwkomers om in een nieuwe verdeling toe te treden tot de landelijke commerciële FM-markt, aldus de minister.

1.4

Bij besluit van eveneens 26 augustus 2021 (Stcrt. 2021, 38957) (wijzigingsbesluit) heeft de minister het Nationaal Frequentieplan 2014 gewijzigd met het oog op, voor zover nu van belang, de continuering van de koppeling van de FM-vergunningen met frequentieruimte in de band voor digitale radio-omroep (DAB+), de zogenoemde simulcastverplichting.

1.5

Het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit zijn beide genomen met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure uit afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

1.6

Kink heeft tegen het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Kink beschikt niet over een FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep en wil bereiken dat per 1 september 2022 een nieuwe verdeling van het beschikbare FM-frequentiespectrum plaatsvindt zodat zij kan meedingen naar één of meer vergunningen.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft in 10 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de voorbereiding van het verlengbaarheidsbesluit niet zorgvuldig is geweest en dat dit besluit geen dragende motivering heeft. De rechtbank heeft daarom het beroep van Kink tegen het verlengbaarheidsbesluit gegrond verklaard en dit besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb vernietigd. De rechtbank heeft aansluitend in 11 geoordeeld dat gelet op de omstandigheid dat het wijzigingsbesluit geheel samenhangt met de simulcastverplichting en het verlengbaarheidsbesluit geen stand houdt, dit lot ook het wijzigingsbesluit treft.

2.2

In 12 van de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat als de minister na de vernietiging van het verlengbaarheidsbesluit een besluit van gelijke strekking zou willen nemen, hij dient uit te gaan van de actuele feiten en omstandigheden. Volgens de rechtbank is niet in geschil dat die niet nopen tot verlengbaarstelling van de FM-vergunningen, omdat de advertentie-inkomsten inmiddels zodanig zijn toegenomen dat de aanvankelijke tekorten ruimschoots zijn goedgemaakt. Dit betekent dat, overeenkomstig de wettelijke hoofdregel, de minister na afloop van de geldigheidsduur van de FM-vergunningen moet overgaan tot een nieuwe verdeling van de beschikbare frequentieruimte. In 13 heeft de rechtbank aansluitend overwogen dat het wenselijk is dat de minister daarvoor één jaar de tijd krijgt. De rechtbank heeft daarom bepaald dat de minister uiterlijk met ingang van 1 september 2023 nieuwe FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep moet hebben verleend.

2.3

Na de aangevallen uitspraak heeft de minister de voorbereiding van een nieuwe verdeling van de beschikbare frequentieruimte met ingang van 1 september 2023 ter hand genomen. Voor de periode tot en met 31 augustus 2023 heeft de minister een nieuw verlengbaarheidsbesluit en een nieuw wijzigingsbesluit genomen en de FM-vergunningen verlengd. Daarbij is aan de houders van een niet-geclausuleerde vergunning wel een betalingsverplichting opgelegd en aan de houders van een geclausuleerde vergunning niet.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Heeft de rechtbank het beroep tegen het verlengbaarheidsbesluit terecht gegrond verklaard en dat besluit terecht geheel vernietigd?

Mocht de minister aan het verlengbaarheidsbesluit ten grondslag leggen dat daarmee een algemeen economisch belang wordt gediend?

3.

Appellanten betogen dat de rechtbank een te strikte uitleg heeft gegeven aan het begrip “algemeen economisch belang” en dat de rechtbank er onvoldoende oog voor heeft gehad dat het (sectorale) belang van de continuïteit van de commerciële radio-omroep op zichzelf al een algemeen economisch belang oplevert. Dat het om een relatief kleine sector gaat, is niet relevant, omdat de mogelijkheid van het verlengbaar maken van een vergunning anders feitelijk geen betekenis zou hebben.

3.1

De rechtbank heeft in 9.9 van de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, overwogen dat de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt dat het gaat om meer dan beperkte werkgelegenheidseffecten en ook niet dat het economisch herstel (“naar de rechtbank begrijpt: van de Nederlandse economie”) gebaat is met het voorkomen van het faillissement van één of een aantal vergunninghouders. Anders dan appellanten leidt het College daaruit niet af dat de rechtbank (zelf) een te strikte uitleg heeft gegeven aan het begrip “algemeen economisch belang”. De rechtbank heeft bij haar beoordeling de volgens haar door de minister aan dat begrip gegeven uitleg tot uitgangspunt genomen. Het betoog slaagt niet.

4.

Appellanten betogen dat de rechtbank, gelet op de aan de minister toekomende beoordelings- en beleidsruimte, het verlengbaarheidsbesluit te indringend heeft getoetst. Zij wijzen erop dat afwegingen op dit gebied bij uitstek behoren tot het politieke domein en dat in dit geval een politieke meerderheid aan de minister heeft gevraagd om tot verlenging van de FM-vergunningen over te gaan. Bovendien gaat het in dit bijzondere geval om een (acute) noodmaatregel vanwege de uitzonderlijke situatie van de coronacrisis. Verder heeft de rechtbank ten onrechte betekenis toegekend aan het feit dat de FM-vergunningen na afloop van de oorspronkelijke termijn in 2011 en daarna nog een keer in 2017 zijn verlengd.

4.1

De wettelijke grondslag voor het verlengbaar maken van de FM-vergunningen is artikel 3.17, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) zoals die bepaling ten tijde van het nemen van het verlengbaarheidsbesluit luidde. Daarin staat dat vergunningen verleend op grond van artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Tw slechts worden verlengd voor zover daartoe bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels zijn gesteld. Die algemene maatregel van bestuur is het Frequentiebesluit 2013. Op grond van artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 worden dergelijke vergunningen niet verlengd, tenzij de minister besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient (onderdeel a) of verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek (onderdeel b). Uitgangspunt is dus dat een vergunning voor bepaalde tijd wordt verleend en niet wordt verlengd. Een vergunning kan alleen worden verlengd als zich een van de (uitzonderings)gevallen van artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 voordoet. De minister moet vaststellen of dat wel of niet zo is. Bij de vaststelling of zich een van de (uitzonderings)gevallen van artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 voordoet heeft de minister een zekere beoordelingsruimte. Uit de bewoordingen en de aard van de (uitzonderings)gevallen van onderdeel a vloeit voort dat de minister daarbij ook een zekere belangenafweging maakt. Dat de minister beoordelingsruimte heeft, brengt mee dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat een bepaald (uitzonderings)geval zich wel of niet voordoet. Dit doet echter geen afbreuk aan de verplichting van de minister om bij de voorbereiding van een verlengbaarheidsbesluit de nodige kennis te vergaren (artikel 3:2 van de Awb) en ook niet aan het vereiste dat het besluit moet berusten op een deugdelijke motivering (artikel 3:46 van de Awb).

4.2

4.3

Gelet op de in 4.2 beschreven rechtsnorm met betrekking tot het kunnen meedingen naar schaarse vergunningen heeft de rechtbank, anders dan appellanten betogen, ook niet ten onrechte betekenis toegekend aan het feit dat de FM-vergunningen na de eerste verdeling in 2003 tot op heden nooit opnieuw zijn verdeeld en de looptijd van de FM-vergunningen al tweemaal eerder (in 2011 en 2017) is verlengd. Dat er, zoals appellanten hebben aangevoerd, ten tijde van de verlengingen in 2011 en 2017 geen sprake was van nieuwkomers die waren geïnteresseerd in een vergunning en het belang van nieuwkomers derhalve slechts hypothetisch van aard is, maakt het voorgaande niet anders. Mededingingsruimte moet immers worden geboden aan potentiële gegadigden. De enkele stelling dat er destijds geen andere gegadigden waren, sluit niet uit dat er wel interesse van andere partijen was, die door de verlengingen echter niet zichtbaar is geworden. Dat de verlengingen in 2011 en 2017 waren ingegeven door de wens van de minister om door middel van de simulcastverplichting tot een snellere ontwikkeling van DAB+ te komen, is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat daardoor de aanvankelijk voor tien jaar verleende FM-vergunningen, negen jaar langer niet voor een nieuwe verdeling beschikbaar zijn geweest. Daar komt bij dat de huidige vergunninghouders door de verlengingen hun marktpositie en daarmee hun financiële mogelijkheden hebben kunnen versterken, wat de toetreding van nieuwkomers in toenemende mate heeft kunnen belemmeren.

4.4

Dat een politieke meerderheid in de Tweede Kamer zich heeft uitgesproken voor een verlenging van de FM-vergunningen, betekent niet dat het geldende wettelijke en jurisprudentiële beoordelingskader niet meer van toepassing is. Dat geldt ook voor het noodkarakter van de verlengingen en de daaruit volgens appellanten voortvloeiende tijdsdruk.

4.5

Gelet op wat in 4.1 tot en met 4.4 is overwogen volgt het College appellanten niet in hun betoog dat de rechtbank het verlengbaarheidsbesluit te indringend heeft getoetst.

5.

Appellanten betogen dat het verlengbaarheidsbesluit wel degelijk voldoende zorgvuldig is voorbereid en ook deugdelijk is gemotiveerd. De uitvoerige onderbouwing die de minister heeft gegeven in het verlengbaarheidsbesluit heeft de rechtbank niet betrokken in haar beoordeling.

5.1

De minister heeft in de toelichting bij het verlengbaarheidsbesluit uiteengezet waarin volgens hem in dit geval een algemeen economisch belang is gelegen. Hoewel de minister in eerste instantie heeft geconcludeerd dat, gelet op de “Quick-scan Noodverlenging commerciële radiovergunningen” van SEO van 31 augustus 2020, er geen aanleiding was voor het verlengbaar maken van de FM-vergunningen, is de situatie na oktober 2020 volgens de minister gewijzigd. De minister stelt zich op het standpunt dat inmiddels sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die heroverweging van het eerdere standpunt noodzakelijk maken. Deze nieuwe feiten en omstandigheden betreffen volgens de minister de langere duur van de economische crisis ten gevolge van de voortdurende coronamaatregelen en de beperkingen van het bestaande generieke steun- en herstelpakket voor ondernemingen. Naast de relatief sterke impact van de crisis op de sector en onzekerheid over het herstel van de advertentiemarkt op de lange termijn, zorgt juist de afloop van de vergunningen voor gebrek aan kredietwaardigheid. De minister overweegt dat de duur van de tweede lockdown en de economische impact ervan, in combinatie met de specifieke behoefte vanuit de commerciële radiosector om additionele financiering aan te trekken om de gevolgen van de coronacrisis te mitigeren, maken dat het verlengen van de vergunningen een maatregel kan zijn om de continuïteit van deze sector te waarborgen. De minister merkt daarbij op dat het inzetten van het economisch herstel gebaat is met het voorkomen van onnodige faillissementen van bedrijven. Vervolgens overweegt de minister dat het verruimen van de kredietmaatregelen voor de commerciële radiosector als geheel dan wel specifiek voor die vergunninghouders voor welke dit het meest dringend opgaat, geen begaanbare route is gebleken en dat maatwerk geboden is om de werkgelegenheid en bedrijvigheid te beschermen. Dit maakt dat er voldoende redenen zijn om te stellen dat verlenging van de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep in de FM-band het (algemeen) economische belang dient, aldus de minister.

5.2

Anders dan appellanten en met de rechtbank is het College van oordeel dat de minister op een aantal wezenlijke punten onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of, en mede daardoor ook niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat, met het (voor drie jaar) verlengbaar maken van de FM-vergunningen een algemeen economisch belang wordt gediend. Dat geldt in het bijzonder voor de nieuwe feiten en omstandigheden die de minister alsnog hebben doen besluiten de FM-vergunningen verlengbaar te maken, zeker nu de analyse van SEO van 31 augustus 2020 nog was dat een generieke verlenging van de FM-vergunningen met drie jaar niet doeltreffend is ten aanzien van de specifieke problemen waar een deel van de sector mee kampt. Dat ten tijde van het verlengbaarheidsbesluit deze analyse niet meer actueel was, is voorstelbaar, maar dit ontslaat de minister niet van de verplichting tot een zorgvuldige voorbereiding. De rechtbank heeft in 9.9 van de aangevallen uitspraak terecht overwogen dat van belang is dat volgens het onderzoek van SEO slechts een beperkt aantal commerciële radio-omroepen (de houders van een geclausuleerde vergunning) met een marktaandeel van 20%, als gevolg van teruglopende advertentie-inkomsten een aanvullende financieringsbehoefte heeft. Ook heeft de minister niet stilgestaan bij de vraag of de financieringsbehoefte van een beperkt aantal commerciële omroepen dwingt tot verlengbaarheid van alle FM-vergunningen, gelet op het feit dat een generieke verlenging de gehele markt raakt en de mogelijkheden voor nieuwe partijen om toe te treden voor drie jaar wegneemt. Verder is niet kenbaar onderzocht of een andere vorm van steunverlening mogelijk en wenselijk is. In 9.10 heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister, gegeven het feit dat het onderzoek van SEO ten tijde van het nemen van het verlengbaarheidsbesluit al een jaar oud was, heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de actuele financieringsbehoefte van de vergunninghouders. In 9.11 heeft de rechtbank een aantal nadere redenen genoemd waarom de minister nader onderzoek had moeten doen. Zo was inmiddels de jaarrekening van RadioCorp Holding B.V. gepubliceerd. Ook had de minister bij de vergunninghouders informatie over de actuele advertentie-inkomsten kunnen opvragen. Daarnaast blijkt uit een overzicht van de VCR dat slechts een zeer gering aantal van de vergunninghouders gebruik maakt van in het kader van de coronacrisis beschikbare financiële faciliteiten zoals de NOW-regeling en uitgestelde toezichtskosten. Dat, zoals appellanten stellen, voorafgaand aan het verlengbaarheidsbesluit veelvuldig informeel overleg heeft plaatsgevonden tussen de minister en de vergunninghouders en de minister ook de beschikking had over actuele financiële gegevens van de vergunninghouders, neemt niet weg dat dit niet blijkt uit de motivering van het verlengbaarheidsbesluit. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de minister, in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, het verlengbaarheidsbesluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en niet draagkrachtig heeft gemotiveerd. Dat de rechtbank de overwegingen van de minister niet in haar beoordeling heeft betrokken, is feitelijk niet juist.

5.3

Aansluitend overweegt het College dat de bestuursrechter bij strijd met het zorgvuldigheidsvereiste en/of het motiveringsvereiste niet met die vaststelling dient te volstaan, maar moet nagaan of een nieuw onderzoek dat wel zorgvuldig wordt gedaan, alsnog een deugdelijke onderbouwing voor het desbetreffende besluit zou kunnen opleveren. Is dat volgens de bestuursrechter niet het geval, dan is het besluit niet alleen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, maar ook (en juist) met de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm. Het College stelt in dit verband vast dat de gedingstukken geen aanwijzingen bevatten voor de vaststelling dat voor de houders van een niet-geclausuleerde FM-vergunning het verkrijgen van additionele financiering, al dan niet in concernverband, problemen opleverde. Dat dit voor een of meer houders van een geclausuleerde vergunning wellicht anders was, rechtvaardigt op zichzelf niet dat voor alle vergunninghouders de vergunningen worden verlengd. De in 4.2 beschreven rechtsnorm met betrekking tot het kunnen meedingen naar schaarse vergunningen, verzet zich daartegen. Daar komt bij dat uit de besluitvorming van de minister niet blijkt dat hij heeft willen differentiëren tussen de verschillende (geclausuleerde en ongeclausuleerde) vergunninghouders. In hoger beroep heeft de minister bovendien benadrukt dat hij het wenselijk vindt om alle FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep op één en hetzelfde moment en voor een gelijke geldigheidsduur uit te geven. Dat is zo, omdat differentiatie tussen de verschillende vergunninghouders tot ondoelmatig beheer van het frequentiespectrum leidt. Het College volgt de minister hierin. Het voorgaande betekent dat geen van de FM-vergunningen mag worden verlengd. Dit voert het College tot de conclusie dat de minister zich niet redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat met het verlengbaarheidsbesluit een algemeen economisch belang wordt gediend. Het verlengbaarheidsbesluit is daarom (rechtstreeks) in strijd met artikel 18, tweede lid, onderdeel a, van het Frequentiebesluit 2013. Deze conclusie brengt ook mee dat het vastgestelde gebrek niet herstelbaar is. Het College merkt in dit verband tot slot nog op dat het zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de minister het verlengbaarheidsbesluit, vooral als gevolg van het aandringen van de Tweede Kamer, min of meer “contre coeur” heeft genomen.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel

6.

Appellanten hebben bij de rechtbank een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij wijzen daarbij op de brieven aan de Tweede Kamer van 11 november 2020 en 18 maart 2021 waarin de minister volgens appellanten de uitdrukkelijke en concrete toezegging heeft gedaan, zonder enig voorbehoud, dat de FM-vergunningen zouden worden verlengd. Zij voeren aan dat zij daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen mochten ontlenen dat hun vergunningen verlengd zouden worden. Appellanten beklemtonen dat het na de brief van 11 november 2020 voor hen (weer) mogelijk werd om krediet aan te trekken. Daaruit blijkt dat (ook) door de kredietverstrekkers aan de toezegging van de minister veel waarde werd gehecht.

6.1

Het College stelt vast dat de rechtbank, na te hebben geoordeeld dat het verlengbaarheidsbesluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, niet is ingegaan op het door appellanten gedane beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat had de rechtbank wel moeten doen, want als appellanten zich inderdaad met succes kunnen beroepen op het vertrouwensbeginsel, zou dat onder omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat de minister gehouden was om ook zonder dat zich een van de wettelijke (uitzonderings)gevallen voordoet en dus in strijd met de wet (“contra legem”), te besluiten tot verlengbaarheid. Het College zal daarom het beroep op het vertrouwensbeginsel alsnog beoordelen.

6.2

Uit de rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) en die van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, waarnaar appellanten verwijzen) volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar zijn gedaan of verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of door derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. De vraag is dan of die uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. In het voorliggende geval gaat het om uitlatingen van het bestuursorgaan zelf, de minister. Dat neemt niet weg dat ook in zo’n geval de vraag moet worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Die vraag beantwoordt het College hier, anders dan appellanten, ontkennend. De brieven van de minister kunnen niet worden aangemerkt als tot aan appellanten gerichte toezeggingen. Daarvoor is van belang dat de minister daarin, in reactie op de motie-Van den Berg c.s., de Tweede Kamer informeert over de uitvoering die hij geeft aan de motie. Deze uitlatingen zijn gedaan in het politieke domein en moeten in zoverre dan ook worden aangemerkt als een in een politieke context gedane uitlating. Een dergelijke uitlating werkt, ook al heeft zij betrekking op de situatie van appellanten, niet rechtstreeks jegens appellanten. Dat, zoals appellanten stellen, het voornemen van de minister om over te gaan tot verlenging van hun vergunningen vervolgens met hen is besproken en ook in lijn is met de daaropvolgende besluitvorming door de minister, doet geen afbreuk aan het (uitsluitend) politieke karakter van de uitlating en maakt niet dat sprake is van een toezegging (ook) jegens appellanten. Dat kredietverstrekkers na de brief van de minister van 11 november 2020 meer bereid waren tot financiering is voor appellanten plezierig, maar ook dat maakt niet dat sprake is van een toezegging aan appellanten. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel

7.

Appellanten wijzen erop dat tegen het besluit waarbij de minister ook, en op grond van in essentie dezelfde overwegingen, de FM-vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen voor drie jaar verlengbaar heeft gemaakt, geen beroep is ingesteld, zodat deze vergunningen onherroepelijk zijn. De vernietiging door de rechtbank van het verlengbaarheidsbesluit heeft daarmee tot gevolg dat een discriminatoir onderscheid ontstaat tussen landelijke en niet-landelijke commerciële omroepen. Daardoor is het “level playing field” verstoord. De commerciële radiosector moet immers als één geheel worden gezien, onder meer omdat landelijke en niet-landelijke omroepen met elkaar concurreren op (een deel van) dezelfde advertentiemarkt.

7.1

Het College begrijpt dit betoog zo, dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd omdat de rechtbank het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. Het College laat in het midden of dat laatste wel kan. Dit betoog van appellanten slaagt namelijk hoe dan ook niet. Het College heeft in (9.5.2 van) zijn uitspraak van 4 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA2169) geoordeeld dat gelet op het verschil in verdiencapaciteit tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroepen, geen sprake is van gelijke gevallen. Dat verschil in verdiencapaciteit wordt vooral veroorzaakt door de grote verschillen in omvang en bereik. In wat appellanten hebben aangevoerd is geen grond gelegen om daarover nu anders te oordelen. Voor zover landelijke en niet-landelijke omroepen al met elkaar concurreren op de advertentiemarkt, neemt dat het verschil in verdiencapaciteit niet weg. Dat het de scheiding tussen het landelijke en het niet-landelijke domein in het afgelopen decennium voor een aantal ontwikkelingen wat is vervaagd, is niet toereikend voor de vaststelling dat er geen significante verschillen meer zijn. Ook het enkele gegeven dat de vergunningen van de landelijke en de niet-landelijke omroepen op grond van dezelfde overwegingen verlengbaar zijn gemaakt, maakt niet dat het om gelijke gevallen gaat.

Is er ruimte voor gedeeltelijke vernietiging?

8.

100%NL, SLAM en BNR betogen dat de rechtbank ten onrechte het gehele verlengbaarheidsbesluit heeft vernietigd. De rechtbank had onderscheid moeten maken tussen de kleine geclausuleerde radio-omroepen (waaronder 100%NL, SLAM en BNR) en de grotere niet-geclausuleerde omroepen. De kleine geclausuleerde omroepen hebben de grootste financiële problemen ondervonden als gevolg van de coronacrisis en dat is ook nog steeds het geval. Daarom had het verlengbaarheidsbesluit voor hen in stand gelaten moeten worden. Daar komt nog bij dat Kink heeft laten weten geen interesse te hebben in een geclausuleerde kavel.

8.1

Het College neemt aan dat deze appellanten met dit betoog willen bereiken dat het beroep van Kink voor zover het hun vergunningen betreft, alsnog ongegrond wordt verklaard. In dat verband stelt het College allereerst vast dat met het verlengbaarheidsbesluit negen vergunningen verlengbaar zijn gemaakt, zodat het besluit uit negen besluitonderdelen bestaat. In beginsel is het daarom mogelijk om bij de (on)gegrondverklaring van het beroep onderscheid te maken. In dit geval gaat het echter om een besluit dat voor de inhoudelijke beoordeling als één en ondeelbaar zowel naar type als naar individuele landelijke commerciële radio-omroep moet worden beschouwd. Zoals in 5.3 is overwogen leidt differentiatie tussen de verschillende FM-vergunninghouders tot ondoelmatig beheer van het frequentiespectrum. Dit betekent dat voor gedeeltelijke (on)gegrondverklaring geen ruimte is. Dat Kink heeft laten weten geen interesse te hebben in een geclausuleerde kavel is niet relevant, omdat daarmee niet is gezegd dat er bij een nieuwe verdeling geen andere gegadigden voor een van de dan aangeboden geclausuleerde kavels zullen zijn.

Conclusie

9.

De rechtbank heeft het beroep tegen het verlengbaarheidsbesluit terecht gegrond verklaard en dat besluit terecht geheel vernietigd.

Mocht de rechtbank de minister opdragen over te gaan tot een nieuwe verdeling van de beschikbare frequentieruimte?

10.

Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de minister heeft opgedragen de FM-vergunningen opnieuw te verdelen. De rechtbank had volgens appellanten de minister de ruimte moeten laten om hetzij de vastgestelde zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken te herstellen hetzij een door de minister zelf in te vullen nieuw besluit te nemen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een nieuw besluit “ex nunc” moet worden genomen. De specifieke omstandigheden waarop een besluit omtrent verlengbaarstelling betrekking heeft en waaronder het moest worden genomen, rechtvaardigen dat in dit geval wordt afgeweken van de hoofdregel dat een nieuw besluit “ex nunc” moet worden genomen. Volgens appellanten kan “ex tunc” op dezelfde grondslag van het algemeen economisch belang een nieuw besluit worden genomen dat wel in rechte standhoudt. Voor het geval een nieuw besluit op dezelfde grondslag toch “ex nunc” moet worden genomen, voeren appellanten aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat de actuele feiten en omstandigheden niet nopen tot verlengbaarstelling. Volgens appellanten is dat juist wel het geval en kan daarom (ook) “ex nunc” een nieuw besluit op dezelfde grondslag worden genomen dat wel in rechte standhoudt. Daarnaast is het zo dat de andere (uitzonderings)gevallen van artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 zich voordoen. Met een verlenging van de vergunningen wordt ook een algemeen maatschappelijk en/of cultureel belang gediend en een verlenging is ook van belang voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek.

10.1

Het betoog van appellanten dat de rechtbank de minister in de gelegenheid had moeten stellen om op dezelfde grondslag, “ex tunc” dan wel “ex nunc”, een nieuw besluit te nemen, stuit al af op het gegeven dat het College heeft geoordeeld dat het verlengbaarheidsbesluit in strijd is met artikel 18, tweede lid, onderdeel a, van het Frequentiebesluit 2013 en niet herstelbaar is. Dat de rechtbank de minister in de gelegenheid had moeten stellen een nieuw besluit te nemen op een andere grondslag volgt het College evenmin. Uit het verlengbaarheidsbesluit blijkt dat de minister uitdrukkelijk alleen het algemeen economisch belang ten grondslag heeft gelegd aan dit besluit en niet één van de andere in artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 genoemde belangen (algemeen maatschappelijk belang, algemeen cultureel belang, belang van de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek). Niet is gebleken dat de minister bij de rechtbank het standpunt heeft ingenomen dat (ook) een ander belang ten grondslag kan worden gelegd aan het verlengbaar maken van de FM-vergunningen. Een andersluidende opdracht zou daarom het kader van de oorspronkelijke besluitvorming te buiten gaan. In hoger beroep is bovendien verklaard dat een andere grondslag wat de minister betreft niet aan de orde is. Het is dan niet aan de bestuursrechter om de minister daartoe niettemin een opdracht te geven.

Het wijzigingsbesluit

11.

Het College stelt ten slotte vast dat appellanten zich in hoger beroep niet hebben gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat gegrondverklaring van het beroep tegen het verlengbaarheidsbesluit en vernietiging daarvan, meebrengt dat dit ook geldt voor het wijzigingsbesluit.

Slotsom

12.

De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd.

13.

De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot

Auteur: C.J. Wolswinkel

1.

Het College doet (dingt) mee. Ruim zes jaar nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een verdelingskader voor schaarse vergunningen formuleerde in Speelautomatenhal Vlaardingen (ABRvS 2 november 2016, AB 2016/426, m.nt. C.J. Wolswinkel, AB Klassiek 2022/41, m.nt. F.J. van Ommeren), heeft ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) zich expliciet achter deze ‘nieuwe’ jurisprudentielijn geschaard. Dat het nog zo lang heeft geduurd, wekt wellicht verbazing. Niet alleen was het College vanouds de ‘schaarse vergunningen’-rechter bij uitstek met jurisprudentie over radiofrequenties, speelautomatenhallen en zondagavondwinkels (zie onder meer CBb 29 maart 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO7734, AB 2005/293, m.nt. G.J.M. Cartigny (UMTS); CBb 3 juni 2009, AB 2009/373, m.nt. C.J. Wolswinkel, AB Klassiek 2016/36, m.nt. F.J. van Ommeren (Speelautomatenhal Den Haag), CBb 15 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW6630, AB 2012/372, m.nt. C.J. Wolswinkel (zondagavondwinkel Wassenaar), maar ook was het College vertegenwoordigd in de grote kamer van de Afdeling in Speelautomatenhal Vlaardingen. Nadat de Hoge Raad, die niet was vertegenwoordigd in diezelfde grote kamer, vorig jaar het verdelingskader van de Afdeling had overgenomen in de context van schaarse privaatrechtelijke rechten (HR 26 november 2021, AB 2022/11, m.nt. F.J. van Ommeren (Didam)), kon het College eigenlijk niet langer achterblijven.

Maar uiteraard moet zich dan wel een zaak voordoen die zich leent voor die aansluiting. En die zaken worden steeds schaarser, zeker nu het College niet langer bevoegd is ten aanzien van vergunningverlening voor speelautomatenhallen en de schaarse ontheffingen voor zondagavondwinkels inmiddels uit de Winkeltijdenwet zijn verdwenen. Toch doet zich uiteindelijk een zeer geschikte zaak voor: het besluit van de Minister (voorheen: de Staatssecretaris) van Economische Zaken en Klimaat over de verlengbaarheid van frequentievergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep (de zogeheten ‘FM-frequenties’) (zie hierna § 2 en 3). En dan blijkt het College zich niet alleen aan te sluiten bij het genoemde verdelingskader van de Afdeling, maar ook op verschillende punten richting te geven aan de doorontwikkeling van dit verdelingskader. Dat betreft in het bijzonder de intensiteit van de rechterlijke toetsing bij een beslissing omtrent verlengbaarheid van schaarse vergunningen (§ 4 en 5). Sterker nog: de overwegingen die het College wijdt aan de intensiteit van de rechterlijke toetsing bij beoordelingsruimte en aan de noodzaak om besluiten met onherstelbare gebreken ook te vernietigen wegens strijd met de wet, zijn ook van belang buiten de context van schaarse vergunningen. Tegelijk was in deze zaak bij de toepassing van andere algemene bestuursrechtelijke leerstukken op schaarse vergunningen, namelijk het gelijkheidsbeginsel (§ 6) en het vertrouwensbeginsel (§ 7), een sterkere koppeling met het verdelingskader uit Speelautomatenhal Vlaardingen denkbaar geweest.

2.

Verlenen en twee keer verlengen. In 2003 zijn, daartoe gedwongen door de bestuursrechter (Vzr. Rb. Rotterdam 24 juli 2002, AB 2002/326, m.nt. G.J.M. Cartigny), FM-frequenties voor commerciële radio-omroep verdeeld (zie hierover C.J. Wolswinkel, ‘De zero base-verdeling: enig in haar soort’?, in: M.J. Geus e.a. (red.), 25 jaar Mediaforum, een blik vooruit via de achteruitkijkspiegel, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2013, p. 102–110). Destijds kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verlenging van de bestaande FM-frequenties niet langer aan de orde kon zijn, omdat geen sprake was van een ‘algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang’ dat verlenging van een vergunning vorderde. In de hierop volgende vergelijkende toets werden in totaal negen FM-frequenties voor landelijke commerciële radio-omroep verdeeld, waarvan vijf voor zogeheten geclausuleerde kavels (zoals ‘nieuws’ of ‘Nederlandstalig’.)

Twintig jaar later lijkt de geschiedenis zich te herhalen. Inmiddels zijn de FM-frequenties, die aanvankelijk voor acht jaar waren verleend (tot en met 2011), tweemaal verlengd, in 2011 (voor zes jaar) en 2017 (voor vijf jaar). Aanleiding hiervoor is beide keren de overgang van analoge naar digitale radio geweest. Als gevolg van digitale radiotechnologie (Digital Audio Broadcasting – DAB+) kan de ‘schaarste’ aan frequenties voor radio-omroep op termijn worden opgeheven door een efficiënter gebruik van frequenties in een andere frequentieband. Zover is het echter nog niet. Zo bestaat pas sinds twee jaar de verplichting dat nieuwe auto’s worden uitgerust met een ontvangstmogelijkheid voor DAB+, zodat de meeste auto’s enkel nog zijn uitgerust met een FM-ontvangstmogelijkheid (hetgeen de FM-radiomarkt nog zeer aantrekkelijk maakt voor adverteerders). Om die reden moeten gedurende een bepaalde overgangsperiode het ‘oude’ FM en het ‘nieuwe’ DAB+ naast elkaar worden aangeboden om luisteraars te bewegen over te stappen van analoge naar digitale radio. Met beide verlengingen wordt beoogd die overgang te bespoedigen door zittende vergunninghouders te verplichten niet alleen analoog, maar ook digitaal uit te zenden en daarmee het digitale radio-aanbod voor luisteraars aantrekkelijk te maken.

3.

Een derde verlenging? In augustus 2021 besluit de minister dat de FM-frequenties opnieuw verlengbaar zijn, ditmaal voor een periode van drie jaar. Dit ‘verlengbaarheidsbesluit’ houdt overigens niet in dat de vergunningen ambtshalve worden verlengd (en is dus geen ‘verlengingsbesluit’), maar enkel dat vergunninghouders de gelegenheid krijgen om te verzoeken om verlenging. Aan de verlengbaarheid wordt niet langer de overgang van analoge naar digitale techniek ten grondslag gelegd, maar zogeheten ‘redenen van algemeen economisch belang’ (Stcrt. 2021, 38954). Concreet komen die volgens de minister hierop neer dat de commerciële radiosector als gevolg van de COVID-19-pandemie is geconfronteerd met teruglopende advertentie-inkomsten en dat verlenging bovendien het aantrekken van additionele financiering bevordert, hetgeen van belang is bij een herverdeling van FM-frequenties.

Kink FM, die — anders dan de naam doet vermoeden — momenteel niet beschikt over een FM-frequentie, kan zich niet verenigen met dit besluit tot verlengbaarheid. Hoewel zij wel beschikt over een vergunning voor digitale radio-omroep, kan zij zonder FM-frequentie momenteel niet de door haar begeerde positie in het radiolandschap veroveren. Overigens is het niet de eerste keer dat Kink zich in de juridische strijd werpt: reeds twintig jaar geleden was zij erbij in de eerder aangehaalde juridische procedures die aanleiding gaven tot de zero base-verdeling. Kink behaalt in de zomer van 2022 succes in beroep bij de rechtbank Rotterdam, die het verlengbaarheidsbesluit (en het hieraan gekoppelde wijzigingsbesluit van het Nationaal Frequentieplan 2014) vernietigt en bepaalt dat de minister uiterlijk met ingang van 1 september 2023 tot vergunningverlening moet overgaan (Rb. Rotterdam 20 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5958).

Voor de minister is de uitspraak van de rechtbank aanleiding om de voorbereidingen voor de nieuwe verdeling ter hand te nemen (zie hierna § 8). Verschillende zittende partijen (maar niet alle) gaan echter wel bij het College in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank. Dat grijpt deze zaak aan om verder richting te geven aan het leerstuk van de verdeling van schaarse vergunningen, in het bijzonder wat betreft de verhouding tussen bestuur en rechter.

4.

Beoordelingsruimte en intensiteit rechterlijke toetsing. Nadat het College allereerst het betoog heeft verworpen dat de rechtbank (zelf) een te strikte uitleg heeft gegeven aan het voor verlenging cruciale begrip ‘algemeen economisch belang’ (r.o. 3.1), staat het College voor de vraag of de rechtbank het verlengbaarheidsbesluit van de minister te indringend heeft getoetst. In dat verband stelt het College voorop dat de minister beoordelingsruimte heeft (en ook een zekere belangenafweging maakt) bij de toepassing van de verlengbaarheidsgrond uit het Frequentiebesluit 2013. Die beoordelingsruimte brengt volgens het College mee dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing moet beperken tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat een bepaald (uitzonderings)geval zich wel of niet voordoet (r.o. 4.1).

In het vervolg van de uitspraak blijft van die beoordelingsruimte echter zo weinig over dat de vraag is of die inhoudelijke toetsing inderdaad beperkt is tot een redelijkheidstoets (‘redelijkerwijs’). Het College vervolgt namelijk in r.o. 4.2 dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing (ook) bij beoordelingsruimte afhankelijk is van een veelheid van factoren. Het “(ook)” van het College lijkt een subtiele verwijzing naar de baanbrekende uitspraak van de Afdeling in woningsluiting Harderwijk over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel, waarin ook is verwezen naar een “veelheid aan factoren” die de intensiteit van de toetsing bepaalt (zie ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, AB 2022/120, m.nt. M. van Zanten, en nadien ook onder meer ABRvS 23 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:564, AB 2022/273, m.nt. R. Stijnen). In die uitspraak overwoog de Afdeling namelijk in r.o. 7.10 dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel afhankelijk is van een veelheid aan factoren en daarom van geval tot geval verschilt. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Het College trekt die benadering nu door naar beoordelingsruimte, hetgeen in lijn is met de literatuur waarop deze indringendere toetsing aan het evenredigheidsbeginsel een reactie is (zie in het bijzonder E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak’, in: Rechtsontwikkeling door de bestuursrechter, VAR-reeks 154, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 38, die naast beleidsruimte ook expliciet beoordelingsruimte bespreekt). Concreet noemt het College het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust als belangrijke factoren die de intensiteit van de toetsing van beoordelingsruimte bepalen.

Waar deze overweging van het College ook buiten de context van schaarse vergunningen van groot belang is voor de rechterlijke toetsing van beoordelingsruimte, is minstens zo interessant welke concrete elementen het College zwaar laat wegen in deze zaak. Het College benadrukt in het kader van het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust, direct dat vergunningen voor het gebruik van (FM-)frequentieruimte schaarse vergunningen zijn met een beperkte looptijd. Verder wijst zij op de rechtsnorm die de Afdeling in 2016 in Speelautomatenhal Vlaardingen heeft geformuleerd, namelijk dat het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden de ruimte moet bieden om naar (een) beschikbare schaarse vergunning(en) mee te dingen. Het College vindt het hierbij ook nodig om naar een eigen uitspraak uit 2009 te wijzen, maar waarom is niet helemaal duidelijk (juist omdat die uitspraak geen betrekking had op een verlenging van schaarse vergunningen). Wil het College hiermee slechts de continuïteit van zijn eigen jurisprudentie benadrukken of wil zij eigenlijk laten zien dat niet de Afdeling, maar het College de eerste hoogste bestuursrechter was die deze rechtsnorm formuleerde?

Hoe dan ook, de omstandigheid dat sprake is van schaarse vergunningen lijkt direct de allesbepalende of in elk geval overheersende factor te worden bij de rechterlijke toetsing van de voorliggende beoordelingsruimte. Sterker: het College leidt twee nieuwe ‘verdelingsnormen’ af uit de rechtsnorm uit Speelautomatenhal Vlaardingen dat het bestuur mededingingsruimte moet creëren: (i) de beoordelingsruimte van het bestuursorgaan bij de beslissing tot verlengbaarheid is gering en de toetsing door de bestuursrechter dienovereenkomstig intensief en (ii) een groot gewicht komt toe aan de plicht van het bestuur om een besluit tot verlengbaarheid zorgvuldig voor te bereiden en te voorzien van een draagkrachtige motivering (slot van r.o. 4.2). Anders dan eerdere verdelingsnormen die uit de centrale rechtsnorm van Speelautomatenhal Vlaardingen zijn afgeleid (zie daarover C.J. Wolswinkel, ‘Volwassen verdelingsrecht. Rechtsontwikkeling en rechtseenheid bij de verdeling van schaarse vergunningen’, JBplus 2017–1, p. 16–21), zien deze ‘nieuwe’ verdelingsnormen niet zozeer op de materiële inrichting van de verdelingsprocedure, maar eerder op de procedurele dimensie van de besluitvorming en de verhouding tussen bestuur en rechter. Daarmee wordt tegelijk een brug geslagen tussen twee belangrijke lijnen in de jurisprudentie die de afgelopen jaren zijn ingezet, namelijk de rechtsontwikkeling rond de verdeling van schaarse vergunningen enerzijds en de aanscherping van de rechterlijke toetsingsintensiteit anderzijds.

Nadat het College het kader voor de toetsingsintensiteit van beoordelingsruimte bij de verdeling van schaarse vergunningen, althans bij een beslissing tot verlengbaarheid, heeft uiteengezet, is de uitkomst van de rechterlijke toetsing weinig verrassend (r.o. 4.3-4.5): de rechtbank heeft het verlengbaarheidsbesluit niet te intensief getoetst en mocht in dit verband juist ook betekenis toekennen aan het feit dat de schaarse vergunningen reeds tweemaal waren verlengd, waarbij het College wederom wijst op de rechtsnorm die het bestuur verplicht om mededingingsruimte te bieden. Met andere woorden: het uitgangspunt dat schaarse vergunningen in beginsel opnieuw moeten worden verdeeld (in plaats van verlengd), weegt nog zwaarder wanneer verlengingen van die schaarse vergunningen reeds hebben plaatsgevonden.

De benadering die het College hier volgt, doet enigszins denken aan de wijze waarop het Hof van Justitie van de Europese Unie een aantal jaren geleden artikel 11 van de Dienstenrichtlijn heeft uitgelegd in het arrest Trijber. Waar de tekst van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn nog ruimte leek te bieden voor een onbepaalde looptijd van (beleidsmatig) schaarse vergunningen, overwoog het Hof dat aan de bevoegde nationale instanties geen ‘beoordelingsbevoegdheid’ kon worden gelaten zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het doel dat artikel 11 van de Dienstenrichtlijn nastreeft, te weten het waarborgen van de toegang van dienstverrichters tot de betrokken markt (HvJ EU 1 oktober 2015, C-340/14 en C-341/14, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 63). Zowel in die Trijber-zaak als in deze Kink-zaak blijkt dat de ruimte voor een uitzondering op het uitgangspunt dat schaarse vergunningen na verloop van tijd opnieuw worden verdeeld, zeer beperkt, zo niet nihil is (waarbij de negatieve gevolgen voor de mededingingsruimte uiteraard nog groter zijn bij vergunningverlening voor onbepaalde tijd dan bij verlenging van schaarse vergunningen voor bepaalde tijd).

5.

Groot gewicht. Bij de toepassing van de tweede rechtsnorm, namelijk dat groot gewicht toekomt aan de verplichting van het bestuur om een verlengbaarheidsbesluit zorgvuldig voor te bereiden en van een draagkrachtige motivering te voorzien, komt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb het verlengbaarheidsbesluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en niet draagkrachtig heeft gemotiveerd. De verzwaarde invulling van de voorbereidingsplicht en de motiveringsplicht (‘groot gewicht’) blijkt dus te hoog gegrepen voor de minister, in het bijzonder nu de informatie waarop de minister zich baseert gedateerd blijkt (r.o. 5.2). Tegelijk maakt de uitspraak niet echt duidelijk wat dit ‘grote gewicht’ van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering nu exact inhoudt. Geeft de kritische beoordeling van de argumentatie van de minister door het College blijk van een groter gewicht van deze beide beginselen dan bij andere besluiten (die geen betrekking hebben op schaarse vergunningen) of zou het College bij die andere besluiten tot een vergelijkbare conclusie zijn gekomen?

Wel maakt het College in het vervolg (r.o. 5.3) duidelijk dat de bestuursrechter bij strijd met het zorgvuldigheidsvereiste en/of het motiveringsvereiste niet met die vaststelling dient te volstaan, maar moet nagaan of een nieuw onderzoek dat wel zorgvuldig wordt gedaan, alsnog een deugdelijke onderbouwing voor het desbetreffende besluit zou kunnen opleveren. Wanneer dat laatste volgens de bestuursrechter niet het geval is, dan is het besluit niet alleen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, maar ook (en juist) met de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm. Het College dwingt de bestuursrechter dus om een stap verder te gaan en in zekere zin een ‘cyclische’ benadering te hanteren: na de vaststelling dat een besluit voor vernietiging in aanmerking komt, moet de bestuursrechter kijken of een rechtmatig besluit alsnog haalbaar is. Als dat niet het geval is, dan moet de rechter zijn vernietigingsgronden aanvullen en het besluit ook vernietigen wegens strijd met de wet.

De benadering die het College kiest ten aanzien van vernietiging wegens strijd met de wet is breder inzetbaar dan bij schaarse vergunningen. Tegelijk zal men zich juist bij schaarse vergunningen niet moeten blindstaren op de “de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm” die in nationale regelgeving is neergelegd. Feitelijk kiest het College ervoor om de meer formele insteek van de Afdeling in Speelautomatenhal Vlaardingen te volgen (“De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet”), terwijl — in aanvulling hierop — blijkens Speelautomatenhal Vlaardingen ook een meer materiële insteek is aangewezen die zich richt op de inhoudelijke rechtvaardiging van de beperking van mededingingsruimte (“Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen”). Op die inhoudelijke rechtvaardiging van de beperking van mededingingsruimte bij de verlenging van frequentievergunningen gaat het College niet expliciet in; kennelijk wordt die rechtvaardiging stilzwijgend aanwezig verondersteld.

Het Frequentiebesluit 2013 geeft wellicht voldoende invulling aan het uitgangspunt dat verlenging uitzondering moet zijn, maar dat is niet in elke nationale wetgeving het geval. In dat laatste geval zou nationale verdelingswetgeving bijvoorbeeld in strijd kunnen komen met de Unierechtelijke verkeersvrijheden, die op hun beurt kunnen worden beschouwd als een bijzondere uitdrukking van het gelijkheidsbeginsel (zie uitgebreider C.J. Wolswinkel, ‘Concurrerende verdelingsregimes: Schaarse vergunningen onder Unierecht en nationaal recht na Vlaardingen en Appingedam’, SEW 2018-7/8, p. 288-301). Maar ook zou denkbaar zijn dat de bestuursrechter lagere regelgeving (zoals het Frequentiebesluit 2013) exceptief toetst aan het gelijkheidsbeginsel (vgl. CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, AB 2019/463, m.nt. M. van Zanten; ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, AB 2021/14, m.nt. M. van Zanten; CBb 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116, r.o. 9.2). De wet is dan dus niet meer zo heilig en onaantastbaar.

6.

Gelijkheidsbeginsel. Juist in het geval van de verdeling van schaarse vergunningen had ook een andere route voor de hand gelegen dan strijd met de wet. De veelvuldige verwijzing naar de rechtsnorm uit Speelautomatenhal Vlaardingen doet namelijk de vraag rijzen welk gewicht het College toekent aan het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Hoewel het College het gelijkheidsbeginsel in r.o. 4.2 noemt als grondslag voor de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte, bouwt het in het vervolg van de uitspraak niet expliciet voort op dit beginsel. Toch had het College wellicht evengoed kunnen concluderen dat wanneer een besluit tot verlengbaarheid van schaarse vergunningen niet kan worden voorzien van een deugdelijke onderbouwing, dit besluit uiteindelijk ‘ook (en juist)’ in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Die laatste ‘beginselgeoriënteerde’ route is wellicht ook meer aangewezen wanneer nationale ‘verdelingswetgeving’ niet of onvoldoende uitdrukking geeft aan de noodzaak van het bieden van gelijke kansen.

De oriëntatie van het College op ‘de wet’ in plaats van ‘het gelijkheidsbeginsel’ verklaart misschien ook waarom het College het vraagstuk van de verlengbaarheid niet plaatst in de sleutel van de ‘wezenlijke wijziging’ van een schaarse vergunning. Binnen het Unierecht wordt dit leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’ namelijk beschouwd als een directe afgeleide van het gelijkheidsbeginsel en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (Pressetext), r.o. 34, en HvJ EU 13 april 2010, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182 (Wall), r.o. 37). Hoewel ook een verlenging een wezenlijke wijziging van een schaars recht kan inhouden (zie voor die benadering bijvoorbeeld CBb 28 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:408, AB 2016/131, m.nt. J. Wieland)), grijpt het College deze Kink-zaak niet aan om het leerstuk van de wezenlijke wijziging te ontwikkelen als een directe afgeleide van de ‘mededingingsnorm’ uit Speelautomatenhal Vlaardingen.

Mogelijk is ook een verklaring voor de bescheiden betekenis van het gelijkheidsbeginsel in deze uitspraak dat in de eigen jurisprudentie van het College over schaarse vergunningen het gelijkheidsbeginsel nooit een dominante rol heeft gespeeld, ook niet in de door het College aangehaalde uitspraak van 3 juni 2009. In plaats daarvan is het gewicht van het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel in deze Kink-uitspraak groter, zodat om die reden de verwijzing van het College naar zijn ‘eigen’ klassieker Speelautomatenhal Den Haag eigenlijk wel passend is.

Overigens komt het gelijkheidsbeginsel in het vervolg van de uitspraak nog wel op andere wijze ter sprake. De radio-omroepen zijn namelijk van mening dat de rechtbank het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door het verlengbaarheidsbesluit ten aanzien van landelijke commerciële radio-omroep te vernietigen, terwijl de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wel verlengbaar blijven. Het College laat zich niet verleiden om de principiële vraag te beantwoorden of de bestuursrechter (dus niet het bestuursorgaan) het gelijkheidsbeginsel kan schenden door een besluit te vernietigen, maar volstaat met verwijzing naar eerdere jurisprudentie (CBb 4 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA2169) om te betogen dat landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroepen geen gelijke gevallen zijn vanwege het verschil in verdiencapaciteit (r.o. 7.1).

Ook bij de vraag naar al dan niet gedeeltelijke vernietiging van het verlengbaarheidsbesluit (r.o. 8.1) speelt deze vergelijkbaarheid van gevallen een rol. Het College erkent dat het verlengbaarheidsbesluit uit negen onderdelen bestaat, namelijk een beslissing tot verlengbaarheid voor elke vergunning afzonderlijk, zodat het in beginsel mogelijk is om bij de (on)gegrondverklaring van het beroep onderscheid te maken. Toch gaat het College niet hiertoe over, omdat het besluit voor de inhoudelijke beoordeling als één en ondeelbaar moet worden beschouwd, zowel naar type als naar individuele landelijke commerciële radio-omroep. Differentiatie tussen de verschillende vergunninghouders zou namelijk leiden tot ondoelmatig beheer van het frequentiespectrum. Daarmee zegt het College feitelijk dat de verschillende vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep, ongeacht of ze wel of niet zijn geclausuleerd, zodanig met elkaar samenhangen dat geen grond bestaat om onderscheid te maken tussen de verschillende vergunningen. Dat betekent dat die gevallen in dat opzicht gelijk zijn, zodat de vernietiging van het verlengbaarheidsbesluit alle vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep treft.

7.

Vertrouwensbeginsel. Hoewel het College in r.o. 5.3 concludeert dat het verlengbaarheidsbesluit in strijd is met de wet, is dat voor het College geen reden om niet ook het beroep van de zittende vergunninghouders op het vertrouwensbeginsel te bespreken. Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel zou volgens het College ‘onder omstandigheden’ kunnen leiden tot het oordeel dat de minister gehouden was om ook zonder dat zich een van de wettelijke (uitzonderings)gevallen voordoet en dus in strijd met de wet (“contra legem”), te besluiten tot verlengbaarheid. Hoewel hierop in het algemeen wellicht weinig valt af te dingen, is juist bij schaarse vergunningen wel de vraag hoeveel ruimte voor een contra legem-beslissing eigenlijk resteert. Met andere woorden: zijn de ‘omstandigheden’ waarover het College spreekt inderdaad reëel of slechts theoretisch in de context van schaarse vergunningen, waar naast strijd met de wet ook de belangen van derden (‘gelijke kansen’) in de weg kunnen staan aan het honoreren van het gewekte vertrouwen?

Aan het antwoord op die vraag en daarmee aan een interpretatie van het vertrouwensbeginsel in de confrontatie met de ‘mededingingsnorm’ van Speelautomatenhal Vlaardingen, komt het College echter niet toe. Het overweegt namelijk in r.o. 6.2 met verwijzing naar eigen jurisprudentie (CBb 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) en naar de klassieker Amsterdamse dakopbouw (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, AB 2019/302, m.nt. L.J.A. Damen) dat weliswaar sprake is van een uitlating van het bestuursorgaan zelf, maar dat die uitlating in een brief aan de Tweede Kamer (“[Daarom] zeg ik nu een tijdelijke (nood)verlenging van de commerciële radiovergunningen toe met een termijn van minimaal twee jaar tot 1 september 2024. Deze termijn kan oplopen tot drie jaar […].”; zie Kamerstukken II 2020/21, 24095, nr. 524) niet kan worden aangemerkt als een ‘toezegging’. De reden daarvoor is dat de minister deze uitlating heeft gedaan in het politieke domein (richting de Tweede Kamer), zodat deze uitlating moet worden aangemerkt als een in een politieke context gedane uitlating. Een dergelijke uitlating werkt volgens het College, ook al heeft zij betrekking op de situatie van de commerciële radio-omroepen, niet rechtstreeks jegens hen, zelfs niet als vervolgens met de omroepen is gesproken over de uitvoering van deze motie. Kennelijk past het College hier de regel uit Amsterdamse dakopbouw toe dat ‘algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval of jegens derden niet [zijn] aan te merken als een toezegging’. Hoewel de benadering van het College dus in lijn is met eerdere jurisprudentie, rijst toch de vraag of uitlatingen in het politieke domein categorisch moeten worden uitgesloten als toezeggingen. Het College hecht in dit verband sterk aan het (uitsluitend) politieke karakter van de uitlating, zodat niet ook sprake is van een toezegging aan de commerciële radio-omroepen. Niettemin is bijvoorbeeld in het fiscaal recht niet uitgesloten dat uitlatingen die zijn gedaan tijdens de parlementaire behandeling van een belastingwet als toezegging worden aangemerkt (zie punt 2.5 van bijlage 2 bij de conclusie van A-G Wattel van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:896). Wanneer die route inderdaad zou worden opengelaten, dan zou juist in een zaak waarin de ‘politieke’ uitlating van de minister concreet betrekking heeft op de situatie van negen landelijke commerciële radio-omroepen, alsnog sprake kunnen zijn van een toezegging en zou wel de derde stap van de toepassing van het vertrouwensbeginsel in beeld zijn gekomen, namelijk het afwegen van het belang van honorering van het gewekte vertrouwen tegen andere belangen, waaronder dat van het bieden van mededingingsruimte. Die spannende vraag blijft nu echter nog onbeantwoord.

8.

Hoe nu verder? Met de conclusie van het College dat de rechtbank het beroep tegen het verlengbaarheidsbesluit terecht gegrond heeft verklaard en dat besluit terecht geheel heeft vernietigd, rijst de vraag of de rechtbank de minister had mogen opdragen over te gaan tot een nieuwe verdeling van de beschikbare frequentieruimte. De zittende partijen menen dat de rechter de minister de gelegenheid had moeten bieden een nieuw verlengbaarheidsbesluit te nemen. Het College gaat hierin niet mee, omdat het verlengbaarheidsbesluit in strijd met de wet en daarmee onherstelbaar is gebleken. Bovendien heeft de minister aan dat verlengbaarheidsbesluit enkel het ‘algemeen economisch belang’ ten grondslag gelegd en is niet gebleken dat de minister (ook) een ander belang (zoals voorheen de overgang van analoge naar digitale techniek) ten grondslag zou hebben gelegd aan het verlengbaar maken van de FM-vergunningen.

Dit betekent dat de FM-vergunningen uiterlijk op 1 september 2023 opnieuw moeten zijn verdeeld. De voorbereidingen hiervoor zijn al in volle gang. Inmiddels heeft de minister de plannen voor de nieuwe verdeling in consultatie gebracht (zie het ‘Besluit bekendmaking veiling vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023’ op internetconsultatie.nl). Ditmaal zullen de vergunningen, anders dan twintig jaar geleden, niet door middel van een vergelijkende toets, maar door middel van een veiling worden verdeeld en wel voor een periode van twaalf jaar. De winnaars van de veiling krijgen een vergunning voor zowel analoge radio (FM) als digitale radio (DAB+) en moeten beide vergunningen naast elkaar gebruiken (de zogeheten simulcastverplichting). Drie clausuleringen (recente bijzondere muziek, niet-recente bijzondere muziek en klassieke of jazzmuziek) komen te vervallen, omdat die niet langer noodzakelijk zijn om een gedifferentieerd radio-aanbod tot stand te brengen; enkel de clausuleringen voor ‘nieuws’ en ‘Nederlandstalig’ blijven gehandhaafd.

Gaat dit ertoe leiden dat Kink alsnog een vergunning zal bemachtigen? Dat valt te bezien, maar in elk geval heeft zij nu de kans om mee te dingen naar deze schaarse vergunningen. Toch zijn veranderingen in het radiolandschap te verwachten, omdat een partij slechts drie landelijke vergunningen zal mogen bemachtigen (en Talpa als grootste zittende partij momenteel over vier vergunningen beschikt). Sowieso zou de aanstaande veiling wel eens de laatste grote verdeling van FM-frequenties kunnen zijn wanneer in de komende periode de overgang van analoge naar digitale radio wordt voltooid. Mogelijk zijn frequenties voor radio-omroep na 2035 zelfs niet langer schaars, zodat het College dan weer een mogelijkheid minder heeft om zich uit te spreken over het verdelingskader voor schaarse vergunningen. Maar dat duurt nog even, eventuele verlengingen zelfs niet meegerekend.