VII.6.1.3.1 Inleiding

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS362485:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

711. Financieringskopen en art. 3:84 lid 3 BW. Zowel in de praktijk als in de literatuur is de vraag aan de orde gekomen of een verkoop van vorderingen in het kader van een financieringstransactie waarbij is overeengekomen dat de verkoper instaat voor de inbaarheid van de vorderingen, in het licht van art. 3:84 lid 3 een geldige titel van overdracht kan zijn. De vraag is vooral besproken in het kader van de figuur van de ‘recourse factoring’1 , maar is daartoe niet beperkt. Ook bij andere vormen van financiering op basis van vorderingen, kan zij rijzen. Het gaat daarbij vaak om constructies waarbij een financier door middel van de koop van een vorderingenportefeuille een investering in die portefeuille pleegt en waarbij de verkoop en overdracht onder dusdanige voorwaarden plaatsvindt, eventueel in combinatie met andere rechtshandelingen, dat de verkoper (gefinancierde) er uiteindelijk ten opzichte van de financier (koper) voor instaat dat deze zijn investering terugverdient inclusief een bepaald rendement.2 De vorderingenverkoop vertoont in deze gevallen, gezien de voorwaarden waarop zij is aangegaan, in economisch opzicht grote gelijkenis met een door vorderingen gesecureerde geldlening. Men spreekt wel van finance sales of financieringskopen. De vraag die ten aanzien van een dergelijke transactie rijst, is of er geen sprake is van een “verhulde” overdracht ten titel van verhaal, die hoewel zij de uiterlijke vorm van een “werkelijke” overdracht heeft toch ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3 BW. Men zie onder meer de “bijkomende omstandigheden” regel van het Sogelease-arrest waaruit blijkt dit mogelijk is.3

712. Overzicht van constructies. Het kan om verschillende constructies gaan, zoals:

(i): Verkoop met de afspraak dat de hoogte van de koopprijs naderhand zal worden gecorrigeerd indien blijkt dat de koper minder int dan waarvan bij de bepaling van de initiële koopprijs is uitgegaan (“repricing”).
(ii): Verkoop met garantie van inbaarheid.4
(iii): Verkoop gecombineerd met een borgstelling door de verkoper/cedent.
(iv): Verkoop en overdracht onder ontbindende voorwaarde van oninbaarheid.5
(v): Verkoop met recht van teruggave (put optie) in geval van oninbaarheid.6
(vi): Verkoop met (de verplichting tot) wederinkoop (‘repurchase agreement’).7
(vii): Verkoop gecombineerd met een kredietderivaat (bv. ‘credit default swap’ of ‘cash flow swap’).8
(viii): Verkoop met het beding dat de schuld tot betaling van de koopprijs eerst opeisbaar wordt op het moment waarop de vordering wordt geïnd. De koper (financier) betaalt de verkoper een voorschot op zijn voorwaardelijke betalingsverplichting (bv. 80-90% van de koopprijs), dat moet worden terugbetaald, indien de verkochte vordering na het verstrijken van een bepaalde termijn (bv. 100 dagen) niet is voldaan of reeds daarvoor blijkt dat de vordering oninbaar is.9
(ix): Verkoop gecombineerd met een lastgeving ter incasso aan de verkoper waarbij is afgesproken dat de verkoper/lasthebber niet afdraagt wat hij daadwerkelijk heeft geïnd, maar wat geïnd zou zijn, indien de schuldenaren volledig aan hun betalingsverplichtingen hadden voldaan.
(x): Verkoop en overdracht van een deel – al dan niet in de vorm van een onverdeeld aandeel als bedoeld in art. 3:166 BW – van alle bestaande en toekomstige vorderingen die de cedent op schuldenaren heeft of zal verkrijgen tot een bepaald totaalbedrag dat voldoende is om de door de cessionaris verstrekte financiering terug te verdienen. Dit totaalbedrag is in beginsel gelijk aan de door de cessionaris betaalde koopprijs inclusief een bepaald rendement (de gefinancierde som plus “rente”). Het (aan)deel van de cessionaris wordt zo berekend dat aan de cessionaris op elk moment gedurende de looptijd van de transactie een (aan)deel in de dan bestaande vorderingen toekomt, dat voldoende is om zijn op dat moment nog uitstaande investering in de vorderingen terug te verdienen. Het feit dat bepaalde vorderingen oninbaar blijken te zijn, raakt de cessionaris niet, aangezien de vorderingen die wel inbaar zijn hem toebehoren tot het bedrag van de gepleegde investering. Kredietverliezen komen aldus ten laste van de cedent.10
(xi): Ook combinaties met geldlening zijn mogelijk. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de constructie waarbij de vorderingen worden verkocht voor een prijs gelijk aan hetgeen de koper int, terwijl wordt overeengekomen dat de koopprijs pas na inning van de vorderingen behoeft te worden voldaan. De koper verstrekt de verkoper bovendien een lening waarvan de hoofdsom gerelateerd is aan de nominale waarde van de verkochte vorderingenportefeuille. Afgesproken wordt tot slot dat de koopprijs die de koper verschuldigd blijkt te zijn, zal worden verrekend met de leenschuld.11
(xii): Verder kan nog worden gedacht aan een constructie waarin de vorderingen niet ten titel van koop, maar ten titel van inbetalinggeving aan de financier worden overgedragen met de afspraak dat wanneer de financier ter zake van de in betaling gegeven vorderingen minder int (bijvoorbeeld vanwege insolventie van schuldenaren) dan het bedrag dat de cedent aan hem verschuldigd is ter zake van het krediet, de financier betaling van de restantschuld kan vorderen (vgl. art. 6:45 BW).12

De koopprijs die voor de vorderingen moet worden betaald, zal veelal gerelateerd zijn aan de nominale waarde van de vorderingen. In geval van niet-rentedragende vorderingen zal er op de nominale waarde een korting (‘discount’) worden ingehouden die is afgestemd op een zekere marktrente. De discount bepaalt (mede) het rendement dat de koper op zijn investering zal behalen. In geval van rentedragende vorderingen uit bijvoorbeeld hypothecaire leningen kan zijn overeengekomen dat de verkoper gehouden is de koper een van tevoren overeengekomen transactierendement te betalen dat is afgestemd op de looptijd van de financiering,13 terwijl de koper aan de verkoper een bedrag dient te betalen gelijk aan de door de schuldenaar verschuldigde hypotheekrente.14

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Bij deze vorm van factoring verstrekt de factormaatschappij zijn klant financiering waarvan het bedrag is gerelateerd aan de nominale waarde van door de factor aanvaarde vorderingen zonder dat de factormaatschappij het insolventierisico verbonden aan die vorderingen van de klant overneemt. Onder het oude recht werden de vorderingen aan de factormaatschappij gecedeerd ten titel van koop. Vanwege de onzekerheid over de reikwijdte van art. 3:84 lid 3, werken veel factormaatschappijen sinds de invoering van het huidige BW niet meer met cessie maar met verpanding. Pas als een vordering voor risico-overneming in aanmerking komt, kan er (alsnog) een cessie plaatsvinden. Zie nr. 730 en Beuving 1996, p. 24-27, p. 37, p. 43-48 en p. 76-83.

Dat in veel gevallen zal zijn gerelateerd aan de vigerende marktrente.

Zie § VII.3.4.5. Vgl. voorts: HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/Erven Van Summeren).

Zie Beuving 1996, p. 76 e.v., in het bijzonder p. 81-83 en Rongen 1996, p. 270.

Zie Knape 1994, p. 435; Rongen 1996, p. 271 en Van der Lely 1999, p. 372-373.

Zie Rongen 1996, p. 271.

Zie ook hiervoor: § VII.6.1.2.

Zie nrs. 69 en 191.

Vgl. in verband met factoring: Hermus 1993, p. 1015-1016 en Hermus 1997, p. 131-132. Vgl. ook: Molenaar 1988, p. 213-214 en Beuving 1996, p. 119 e.v.

10.

Vgl. § III.4.2.3.10. Vgl. ook de casus die ten grondslag ligt aan HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK (Zuidgeest/Furness), waarover: nr. 347.

11.

Deze constructie werd onder het oude BW wel toegepast in geval van ‘recourse factoring’. Zie Voûte 1995, p. 359-361. Vgl. Beuving 2001, p. 31-32. Zie verder: Ophof 1993, p. 853 e.v. Kritisch over deze structuur (met het oog op art. 3:84 lid 3): A. van Hees 1994, p. 561 e.v. en Asser/Mijnssen & Van Velten 3-III 1994, nr. 121.

12.

Zie over deze vorm van financiering op basis van vorderingen: Oditah 1991, p. 33 en p. 71-81, die spreekt van ‘financing by outright assignment’. Vgl. ook: Van Wechem 1999, p. 196 en Van Boom 1998, p. 74. Vgl. voorts: Rb. ’s-Gravenhage 11 augustus 2004, JOR 2004/312 (International Card Services/Bos & Van der Burg), waarin werd geoordeeld dat art. 3:84 lid 3 BW niet in de weg stond aan een cessie van loonvorderingen ter afbetaling van een reeds bestaande schuld. Anders: Hof Amsterdam 11 juli 2002, te kennen uit NIPR 2004/21, in verband met de cessie van vorderingen uit hoofde van een buitengewoon pensioen ter aflossing van een geldlening. Zie in verband met looncessies ook hiervoor: nr. 708.

13.

En bijvoorbeeld is gerelateerd aan de rente op staatsobligaties of een andere rentevoet.

14.

Een dergelijke regeling kan in de vorm worden gegoten van een renteswap of een soortgelijk instrument. Ook is het mogelijk dat de regeling onderdeel is van de koopovereenkomst. Zie ook: nr. 718.