9.2.7 Verhaal van de kosten van het onderzoek

Art. 2:354 BW biedt een bijzondere verhaalsmogelijkheid voor de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure. Dit kan een reden voor financiering van de kosten van het onderzoek vormen, nu de gedane ‘investering’ hiermee kan worden terugverdiend (par. 7.1).

Hoewel de tekst van art. 2:354 BW niet spreekt van ‘aansprakelijkheid’, vormt het artikel mijns inziens wel een grondslag voor aansprakelijkheid. De vordering uit hoofde van art. 2:354 BW is mijns inziens ook overdraagbaar, nu de wet of de aard van het recht zich niet verzet tegen overdraagbaarheid (par. 7.3).

De procedure tot verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW vormt een verzoekschriftprocedure (par. 7.4.2). Voor de indiening van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek geldt geen wettelijke termijn, maar de vordering kan wel verjaren. De introductie van een met art. 2:355 lid 2 BW vergelijkbare termijn in art. 2:354 BW zou kunnen worden overwogen (par. 7.4.3). De Ondernemingskamer moet bij de behandeling van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek steeds de verzoeker daarvan horen, althans oproepen, alsmede de geënquêteerde rechtspersoon indien een ander dan de rechtspersoon kostenverhaal verzoekt. Ook de betrokkenen tot wie het verzoek zich richt moeten worden gehoord, althans opgeroepen (par. 7.4.4). De Ondernemingskamer kan niet alleen voor recht verklaren dat de verzoeker een verhaalsrecht toekomt, maar kan de aangesprokene ook veroordelen tot betaling van de kosten van het onderzoek (par. 7.4.7).

De Ondernemingskamer kan eerst beslissen op een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek na deponering van het onderzoeksverslag. Daartoe dienen de kosten van het onderzoek te zijn vastgesteld om de omvang van de vordering te kunnen bepalen. Kostenverhaal kan ook geïncorporeerd in een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid worden verzocht (par. 7.4.5). Niet mogelijk acht ik een anticiperende toepassing van art. 2:354 BW, door bij het gelasten van een enquête bestuurders, commissarissen of anderen in dienst van de rechtspersoon te verplichten de kosten van het onderzoek te financieren. Zonder een gedegen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon moet de Ondernemingskamer niet vooruitlopen op een oordeel over art. 2:354 BW (par. 7.4.6).

Met een verzoek op grond van art. 2:354 BW kunnen enkel de hiervoor in hoofdstuk 2 onderscheiden kosten van het onderzoek, eventueel vermeerderd met door de onderzoeker in rekening gebrachte btw, worden verhaald. Een hoger bedrag dan de vastgestelde kosten van het onderzoek zal in geen geval kunnen worden verhaald op de voet van art. 2:354 BW. Verder valt de beloning van OK-functionarissen niet onder de reikwijdte van art. 2:354 BW. Verhaal van deze kosten is enkel mogelijk in een aansprakelijkheidsprocedure op grond van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW (par. 7.5.1). Over de kosten van het onderzoek kan ook wettelijke rente zijn verschuldigd (par. 7.5.3).

In art. 2:354 BW is een bijzondere regeling getroffen, waardoor het niet mogelijk is de kosten van het onderzoek via art. 2:9 BW of art. 6:162 BW (jo. art. 6:96 lid 2 sub b BW) op bestuurders of commissarissen te verhalen, ook niet als de bevoegde verzoeker nalaat een verzoek op grond van art. 2:354 BW in te stellen. Evenmin staat verhaal van de kosten van het onderzoek mijns inziens open op de voet van art. 2:138/248 BW. De Ondernemingskamer lijkt art. 2:354 BW echter zo uit te leggen dat dit wetsartikel niet derogeert aan andere aansprakelijkheidsgrondslagen (par. 7.5.2).

Verhaal van de kosten van het onderzoek kan in de eerste plaats worden verzocht door de rechtspersoon. Omdat art. 2:354 BW een grondslag biedt voor verhaal van de kosten van het onderzoek, zal in rechte vast moeten komen te staan dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. De rechtspersoon hoeft in beginsel echter niet aan te tonen dat de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon zelf zijn gefinancierd (par. 7.6.2).

Financiert de curator namens de boedel vrijwillig de kosten van het onderzoek, dan kan hij deze kosten verhalen op grond van art. 2:354 BW. De curator kan zich ook als procesvertegenwoordiger van de gefailleerde in de enquêteprocedure stellen. De curator die de rechtspersoon representeert komt dan de bevoegdheid toe tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW. Bestaat naar de schatting van de curator een redelijke kans dat de kosten van het onderzoek kunnen worden verhaald op grond van art. 2:354 BW, dan dient hij hiertoe mijns inziens over te gaan (par. 7.6.3).

Verder moet verhaal van de kosten van het onderzoek naar mijn mening mogelijk zijn voor eenieder die (een deel van) de kosten van het onderzoek direct aan de onderzoeker – of, in het door mij voorgestane systeem, aan de Ondernemingskamer – heeft voldaan. In rechte zal dan wel vast moeten komen te staan dat de directe financier de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. Een indirecte financier komt in beginsel geen vordering tot verhaal van de kosten van het onderzoek toe. Hij kan met diegene die de vordering uit hoofde van art. 2:354 BW toekomt tot zekerheid van de nakoming van zijn vordering op de rechtspersoon of directe financier wel overeenkomen dat de rechtspersoon of directe financier een vordering op de voet van art. 2:354 BW dient in te stellen, en – indien met succes – met de daaruit vrijgekomen middelen de vordering van de indirecte financier voldoet. Ook is denkbaar dat de indirecte financier als cessionaris verhaal van de kosten van het onderzoek verzoekt of optreedt als lasthebber of gevolmachtigde van de directe financier (par. 7.6.4).

Naast verhaal op de enquêteverzoeker (par. 7.7) biedt art. 2:354 BW een grondslag voor verhaal van de kosten van het onderzoek op een bestuurder, commissaris of ander in dienst van de rechtspersoon. Verhaal is ook mogelijk op een oud-bestuurder of oud-commissaris (par. 7.9.2.2), een feitelijk bestuurder (par. 7.9.2.3) en een indirect bestuurder, met behulp van art. 2:11 BW (par. 7.9.2.4). Onder ‘een ander die in dienst van de rechtspersoon is’ in art. 2:354 BW moeten lagere functionarissen worden begrepen (par. 7.9.2.5).

Art. 2:354 BW laat verhaal van de kosten van het onderzoek toe op een bestuurder of commissaris, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een ‘onjuist beleid’. Algemeen wordt aangenomen dat onjuist beleid een lichtere (dis)kwalificatie is dan wanbeleid, maar de Ondernemingskamer hanteert geen consequent normatief onderscheid tussen de beide begrippen (par. 7.9.3.2). Verhaal van de kosten van het onderzoek op lagere functionarissen is mogelijk bij gebleken verantwoordelijkheid voor een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon. Ook hier brengt de Ondernemingskamer niet steeds een scherp onderscheid aan tussen een onjuist beleid en onbevredigende gang van zaken (par. 7.9.3.3). Voor verhaal van de kosten van het onderzoek dient individueel en concreet te blijken van verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer moet haar oordeel dienaangaande deugdelijk motiveren (par. 7.9.3.4). De Ondernemingskamer kan de kosten van het onderzoek ook verdelen over verschillende personen en in een hoofdelijke veroordeling voorzien (par. 7.10). Het onderzoeksverslag dient steeds ten minste voldoende aanknopingspunten te bieden voor een oordeel over kostenverhaal. Niettemin mag de Ondernemingskamer bij de beoordeling van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek mijns inziens ook gebruikmaken van aanvullend bewijsmateriaal (par. 7.9.3.5).

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:354 BW wordt niet het vereiste van een ernstig verwijt gesteld. Vanuit wetssystematisch oogpunt zou dit vereiste echter logisch zijn, nu art. 2:354 BW een (bestuurders)aansprakelijkheidsgrondslag en lex specialis van art. 2:9 BW vormt. De eis van een ernstig verwijt zou ik niet willen introduceren voor de aansprakelijkheid van een ander in dienst van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW, nu eenzelfde bescherming als bestuurders toekomt hen niet hoeft toe te komen (par. 7.9.3.6).