Hof Den Haag, 24-03-2020, nr. 200.245.234/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.245.234/01Zaaknummer rechtbank : 6222140 RL EXPL 17-19830

inzake

mr. Jan Joost Wittekamp, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bleiswijk Boeketservice B.V.,

wonende te Den Haag en kantoorhoudende te Naaldwijk (gemeente Westland),

appellant,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. E.A.H. ten Berge te Naaldwijk (gemeente Westland),

tegen

gevestigd te Aalsmeer,

geïntimeerde,

hierna te noemen: RFH,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

1. Bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2018 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, sector kanton (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2018 (hierna: het vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft de curator vier grieven aangevoerd. RFH heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Daarna is arrest bepaald.

De feiten

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

Bleiswijk Boeketservice B.V. (hierna: BB) exploiteerde een groothandel in boeketten en decoratiematerialen.

RFH is een coöperatieve organisatie van en voor telers van sierteeltproducten, gericht op het veilen van sierteeltproducten, het verlenen van bemiddeling bij de verkoop van sierteeltproducten en de verhuur van bedrijfsruimtes aan sierteeltproducthandelaren.

BB was lid van RFH en zette een deel van haar productie af via deze coöperatie. Daarnaast huurde BB van RFH een bedrijfsruimte op het veilingterrein aan de Klappolder in Bleiswijk.

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 oktober 2012 is BB in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

Op 3 oktober 2012 is vanaf de door BB bij ABN Amro Bank N.V. (hierna: de Bank) aangehouden bankrekening (hierna: de ABN-rekening) een bedrag van € 4.518,09 overgeboekt naar de bankrekening van RFH. De ABN-rekening vertoonde ten tijde van de faillietverklaring een negatief saldo. Deze betaling is geschied op basis van een automatische incasso. Stornering was volgens de Bank niet meer mogelijk.

De tussen BB en RFH gesloten huurovereenkomst is na datum faillissement beëindigd. De huurvorderingen die na datum faillissement zijn ontstaan overstijgen het bedrag ad € 4.518,09.

Het geding in eerste aanleg

3. De curator heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, RFH te veroordelen tot (1) (terug)betaling aan de curator van het hiervoor onder 2.5 vermelde bedrag ad € 4.518,09, (2) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 576,81 en (3) de proceskosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente.

4. De curator heeft aan deze vorderingen kort gezegd ten grondslag gelegd dat de (onder 2.5 weergegeven) betaling op 3 oktober 2012 aan RFH als gevolg van het faillissement van BB onverschuldigd heeft plaatsgevonden, omdat BB ingevolge artikel 23 Faillissementswet (hierna: Fw) per datum faillissement onbevoegd was om te beschikken over haar vermogen. RFH dient dat bedrag daarom terug te betalen aan de boedel van BB. Nu zij dit tot op heden, ondanks sommatie daartoe, ten onrechte heeft geweigerd, wordt tevens aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke kosten alsmede de wettelijke rente.

5. De kantonrechter heeft de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een in strijd met artikel 23 Fw verrichte beschikkingshandeling, aangezien de betaling op 3 oktober 2012 aan RFH geen handeling betreft die het onder het faillissement vallende vermogen raakt nu de op naam van BB staande ABN-rekening ten tijde van de faillietverklaring een negatief saldo vertoonde.

Het hoger beroep

6. De curator kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. Onder aanvoering van vier grieven vordert hij dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van RFH in de kosten van beide instanties.

7. Met grief I komt de curator op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een in strijd met artikel 23 Fw gedane betaling nu de op naam van BB staande bankrekening ten tijde van de faillietverklaring een negatief saldo vertoonde. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de op 3 oktober 2012 aan RFH gedane betaling geen handeling betreft die het onder het faillissement vallende vermogen in de zin van artikel 20 Fw raakt en de boedel van BB door die betaling niet is gewijzigd. Met grief III beklaagt de curator zich erover dat de kantonrechter de in het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:689; JPR/Gunning) geformuleerde rechtsregel – dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gedebiteerd – niet op het onderhavige geval van toepassing heeft geacht. Grief IV tenslotte richt zich tegen de afwijzing van de vordering in het algemeen en tegen de proceskostenveroordeling.

Met zijn grieven legt de curator aldus het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

8. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de curator een girale betaling die na datum faillissement is voldaan vanaf een op naam van de failliet staande bankrekening die een debetsaldo vertoonde, als onverschuldigd kan terugvorderen.

9. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.

Artikel 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag (te rekenen vanaf 00.00 uur) waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Deze bepaling is een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel, dat inhoudt dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen door het intreden van het faillissement onveranderlijk wordt.

Het fixatiebeginsel heeft aldus een bredere strekking dan alleen het verlies van beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Het strekt ertoe dat zowel de goederen van de schuldenaar waarop verhaald kan worden - de activa van de schuldenaar - als de hoogte en voorrang van de vorderingen - de passiva van de schuldenaar - worden gefixeerd c.q. bepaald naar de dag van de faillietverklaring (te 00.00 uur).

10. Niet in geschil is dat de girale betaling aan RFH heeft plaatsgevonden vanaf de bankrekening van BB nadat BB failliet was verklaard. Op grond van artikel 23 Fw was BB op dat moment niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen te verrichten ten aanzien van haar onder het faillissement vallende vermogen. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht (al dan niet via een automatische incasso). Een dergelijke handeling bindt de boedel c.q. de curator niet. De curator kan dan ook steeds het betaalde waarmee na de aanvang van het faillissement de bankrekening van de begunstigde is gecrediteerd als onverschuldigd betaald terugvorderen, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR/Gunning q.q.). De Hoge Raad refereert daarbij (in rechtsoverweging 3.5.2) aan de met artikel 23 Fw verband houdende bepaling van artikel 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW, op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever. Deze bepaling geldt evenzeer voor een betalingsopdracht aan de bank bij wie de schuldenaar een bankrekening met een negatief saldo aanhoudt. Door het faillissement van de schuldenaar eindigt de (al dan niet via een automatische incasso gegeven) betalingsopdracht aan de bank. De begunstigde van een als gevolg van die betalingsopdracht ontvangen betaling kan deze aldus evenmin aan de boedel tegenwerpen. Het voornoemde arrest van de Hoge Raad bevat ook geen aanwijzing dat de reikwijdte van de daaruit voortvloeiende rechtsregel beperkt is tot girale betalingen ten laste van een creditsaldo. Een dergelijke beperking zou bovendien in strijd zijn met het fixatiebeginsel, dat ertoe strekt dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste (wat betreft hoogte en voorrang van de vordering) mag worden gewijzigd. Bij een overschrijving tijdens faillissement vanaf de betaalrekening van BB onttrekt RFH zich door de ontvangst van de betaling aan de paritas creditorum. Dat de bankrekening van BB reeds een debetstand vertoonde, maakt dat niet anders.

Het standpunt van de curator dat ook de girale betaling die tijdens het faillissement is verricht ten laste van een bankrekening met een debetsaldo door hem kan worden teruggevorderd, is dan ook juist.

11. RFH heeft daarnaast nog aangevoerd dat er ook daarom geen restitutieverplichting kan bestaan omdat zij erop mocht vertrouwen dat de curator de betalingsopdracht had gegeven en de betaling dus bevoegd was verricht. Zij wijst er daarbij op dat de bijschrijving op haar bankrekening tijdens faillissement plaatsvond en zij op dat moment een vordering op BB had met de status van boedelschuld ter zake huur voor de periode na datum faillissement.

Dit verweer gaat evenmin op.

Ongeacht of RFH onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat de betaling door de curator was verricht, kan haar een beroep hierop niet baten. Er is geen algemeen beginsel van derdenbescherming dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt, zodat een wettelijke basis nodig is om een uitzondering te kunnen maken op het in artikel 23 Fw neergelegde fixatiebeginsel (vergelijk artikel 24 Fw). Een dergelijke wettelijke basis ontbreekt voor een geval als hier aan de orde, waarin de begunstigde van een betaling na datum faillissement zich erop beroept dat hij op redelijke gronden heeft vertrouwd dat deze betaling met toestemming van de curator werd verricht, bijvoorbeeld ter voldoening van een boedelvordering. Het hof merkt hier volledigheidshalve nog bij op dat het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen overigens ook inhoudelijk geen hout snijdt. Het gaat hier immers om een betaling op basis van een automatische incasso die daags na het uitspreken van het faillissement is ontvangen. Dit is onvoldoende om te mogen aannemen dat deze betaling met uitdrukkelijke instemming van de curator is doorgelaten, ook als daarbij wordt betrokken dat de huur van de door BB gehuurde ruimte aan het begin van iedere maand verschuldigd was en geïncasseerd werd via een automatische overschrijving. Anders kan dit liggen indien er voor of na de ontvangst van de betaling contacten met de curator zijn geweest waaruit RFH die instemming redelijkerwijze heeft kunnen en mogen afleiden. Dat dergelijke contacten hebben plaatsgevonden, is echter gesteld noch gebleken.

12. Voor het geval zij wel tot restitutie gehouden mocht zijn, heeft RFH meer subsidiair als verweer aangevoerd dat zij deze verplichting aan de boedel kan verrekenen met haar boedelvordering tot betaling van de huur vanaf de dag van faillietverklaring (artikel 39 Fw), althans dat zij de nakoming van deze verplichting kan opschorten zolang deze boedelvordering niet is voldaan. Dit verweer wordt verworpen.

Het zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 23 Fw indien RFH zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag aan de boedel terug te betalen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door zich te beroepen op verrekening met een vordering op de failliet (BB), ook niet als dat een boedelvordering is. Hetzelfde geldt voor opschorting. Daar komt bij dat vast staat dat er sprake is van een negatieve boedel en het gerealiseerde boedelactief onvoldoende is om alle boedelschuldeisers, waaronder de boedelvordering van RFH, te voldoen. Verrekening zou er dan toe leiden dat RFH een bevoorrechte positie zou verkrijgen ten opzichte van de andere boedelschuldeisers als gevolg van een betaling die ten opzichte van de boedel niet geldig is. Verrekening (dan wel opschorting) is dan ook niet mogelijk.

13. Uit het voorgaande volgt dat de curator de girale betaling ad € 4.518,09 die na datum faillissement vanaf de bankrekening van BB aan RFH is gedaan, als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Dit brengt mee dat RFH voornoemd bedrag aan de boedel van BB dient terug te betalen, zodat deze vordering van de curator zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding (21 juli 2017) tot aan de dag der algehele voldoening zal - als niet weersproken en op de wet gegrond - eveneens worden toegewezen.

14. De curator maakt tevens aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 576,81, welk bedrag volgens de curator is berekend op basis van het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd Besluit van toepassing is. Het hof zal de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Uitgangspunt daarbij is dat buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen indien deze de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft.

De curator heeft bij dagvaarding niet nader onderbouwd welke buitengerechtelijke incassowerkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht en dat deze meer hebben omvat dan de minimale verrichtingen waarvoor de in artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Derhalve dient er in het onderhavige geval van uitgegaan te worden dat voor de aanvang van dit geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient daarom te worden afgewezen.

Afronding en conclusie

15. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten, alsnog worden toegewezen. RFH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

16. RFH heeft bij memorie van antwoord verzocht om de toewijzing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel onder de voorwaarde dat de curator bevredigende zekerheid stelt voor 150% van enige te ontvangen betaling. Bij de beoordeling van dit verzoek moet worden nagegaan of - op grond van de omstandigheden van het geval - het belang van de curator bij een uitvoerbaar bij voorraad veroordeling, zwaarder weegt dan dat van RFH bij behoud van de bestaande toestand totdat de veroordeling kracht van gewijsde zal hebben verkregen. Nu de curator een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert wordt vermoed dat hij belang heeft bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het door RFH gestelde en niet denkbeeldige restitutierisico staat op zichzelf hieraan niet in de weg. Het hof kan zich overigens voorstellen dat de curator, gelet op de staat van de boedel en de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm, ervoor zal zorgdragen dat de door hem te incasseren bedragen niet aan de boedel worden toegevoegd zolang deze uitspraak nog niet definitief is.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton van 19 februari 2018,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt RFH tot betaling aan de curator van een bedrag ad € 4.518,09, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt RFH tot betaling aan de curator van de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de curator tot op 19 februari 2018 begroot op € 308,21 (€ 85,21 + € 223,-) aan verschotten en € 400,- (2 punten) aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt RFH tot betaling aan de curator van de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 403,79 (€ 85,79 + € 318,-) aan verschotten en € 759,- (1 punt tarief I) aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst het meer of anders gevorderde af; en

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.A. van Dorp en M.J. van Cleef-Metsaars en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.