HR, 28-01-2022, nr. 20/01888

RFH voert twee middelen aan tegen het arrest van het hof. Middel 1 is in de eerste plaats – dat wil zeggen in de onderdelen 1-3 daarvan – gericht tegen rov. 8 tot en met 10, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“8. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de curator een girale betaling die na datum faillissement is voldaan vanaf een op naam van de failliet staande bankrekening die een debetsaldo vertoonde, als onverschuldigd kan terugvorderen.

9. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.Artikel 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag (te rekenen vanaf 00.00 uur) waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Deze bepaling is een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel, dat inhoudt dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen door het intreden van het faillissement onveranderlijk wordt.Het fixatiebeginsel heeft aldus een bredere strekking dan alleen het verlies van beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Het strekt ertoe dat zowel de goederen van de schuldenaar waarop verhaald kan worden - de activa van de schuldenaar - als de hoogte en voorrang van de vorderingen - de passiva van de schuldenaar - worden gefixeerd c.q. bepaald naar de dag van de faillietverklaring (te 00.00 uur).

10. Niet in geschil is dat de girale betaling aan RFH heeft plaatsgevonden vanaf de bankrekening van BB nadat BB failliet was verklaard. Op grond van artikel 23 Fw was BB op dat moment niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen te verrichten ten aanzien van haar onder het faillissement vallende vermogen. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht (al dan niet via een automatische incasso). Een dergelijke handeling bindt de boedel c.q. de curator niet. De curator kan dan ook steeds het betaalde waarmee na de aanvang van het faillissement de bankrekening van de begunstigde is gecrediteerd als onverschuldigd betaald terugvorderen, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR/Gunning q.q.). De Hoge Raad refereert daarbij (in rechtsoverweging 3.5.2) aan de met artikel 23 Fw verband houdende bepaling van artikel 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW, op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever. Deze bepaling geldt evenzeer voor een betalingsopdracht aan de bank bij wie de schuldenaar een bankrekening met een negatief saldo aanhoudt. Door het faillissement van de schuldenaar eindigt de (al dan niet via een automatische incasso gegeven) betalingsopdracht aan de bank. De begunstigde van een als gevolg van die betalingsopdracht ontvangen betaling kan deze aldus evenmin aan de boedel tegenwerpen. Het voornoemde arrest van de Hoge Raad bevat ook geen aanwijzing dat de reikwijdte van de daaruit voortvloeiende rechtsregel beperkt is tot girale betalingen ten laste van een creditsaldo. Een dergelijke beperking zou bovendien in strijd zijn met het fixatiebeginsel, dat ertoe strekt dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste (wat betreft hoogte en voorrang van de vordering) mag worden gewijzigd. Bij een overschrijving tijdens faillissement vanaf de betaalrekening van BB onttrekt RFH zich door de ontvangst van de betaling aan de paritas creditorum. Dat de bankrekening van BB reeds een debetstand vertoonde, maakt dat niet anders.Het standpunt van de curator dat ook de girale betaling die tijdens het faillissement is verricht ten laste van een bankrekening met een debetsaldo door hem kan worden teruggevorderd, is dan ook juist.”

Onderdeel 1 klaagt, voor zover hier van belang, dat het oordeel van het hof in rov. 10 dat de curator ook een vordering toekomt in de situatie waarin de girale betaling voldaan is van een rekening die een debetstand vertoonde, onjuist is. Onderdeel 2 en 3 voeren aan dat het oordeel van het hof in rov. 10 onjuist is dat het fixatiebeginsel ertoe strekt dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste (wat betreft hoogte en voorrang van de vordering van de crediteur) mag worden gewijzigd. In elk geval is de uitspraak van het hof volgens de drie onderdelen10.onbegrijpelijk in het licht van onder meer de essentiële stellingen van RFH dat bij die vordering geen sprake is van geld ‘terug’ in de boedel, omdat de betaling aan de begunstigde RFH niet ten laste van de boedel was, maar ten laste van een derde (de bank), dat schulden (een debetstand bij de bank) niet zijn te executeren, dat art. 23 Fw, het fixatiebeginsel, niet van toepassing is op schulden, dat geen sprake is van nadeel voor de boedel en dat geen belang van de boedel is getroffen, maar hoogstens van de derde (de bank).

De onderdelen stellen met een en ander aan de orde de hiervoor aan het slot van 1 genoemde vraag en de gronden waarop het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord in rov. 9 en 10. Alvorens op deze vraag, en dat antwoord en die gronden, in te gaan, wordt hierna eerst stilgestaan bij hetgeen geldt met betrekking tot de girale betaling en automatische incasso voor en tijdens faillissement in het algemeen.

Girale betaling voor en tijdens faillissement

Een girale betaling vindt plaats op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art. 6:114 lid 2 BW). Door het faillissement verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, vanaf de aanvang van de dag dat het faillissement is uitgesproken (art. 23 Fw). Daardoor is de schuldenaar vanaf dat tijdstip (00.00 uur van de dag dat het faillissement wordt uitgesproken) niet meer bevoegd een opdracht tot een girale betaling te geven. De bank is daarom eveneens vanaf dat tijdstip niet meer bevoegd een opdracht tot een girale betaling van de schuldenaar uit te voeren, ook al dateert die opdracht van vóór het faillissement. In deze zin is al beslist in het arrest Vis q.q./NMB.11.In dat arrest werd deze regel nog alléén gegeven voor de uitvoering van de opdracht door de bank van de schuldenaar. In het arrest JPR/Gunning q.q.12.is die regel uitgebreid tot ook de uitvoering van de opdracht door de bank van de schuldeiser en door de intermediairs tussen de banken van schuldenaar en schuldeiser. Uit laatstgenoemd arrest haal ik over een en ander het volgende aan (met weglating van hetgeen in de onderhavige zaak niet van belang is):

“3.5.1 De onderdelen stellen de vraag aan de orde wat de gevolgen zijn (…) voor de beslissing die is gegeven in het arrest Vis q.q./NMB. In dat arrest is overwogen:

“Blijkens de in 3.1 samengevatte feiten gaat het hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw, zoals dit mede in art. 1850, aanhef en onder derde, BW tot uiting komt, brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.”

De uit het beginsel van art. 23 Fw voortvloeiende regel die in deze overweging is weergegeven, stemt overeen met de regel van art. 35 lid 1 Fw, die inhoudt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, de levering niet geldig meer kan geschieden. Het aldus in onder meer deze regels uitgewerkte beginsel van art. 23 Fw komt erop neer dat door of vanwege de schuldenaar niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen ten laste van diens vermogen kunnen worden verricht vanaf het tijdstip van de aanvang van de dag van de faillietverklaring. Dat geldt ook voor handelingen verricht door een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht. De met art. 23 Fw verband houdende bepaling van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW (destijds art. 1850, aanhef en onder derde, BW) - op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever -, vormt hiervan een uitwerking.

Uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene volgt dat het bij de regel van het arrest Vis q.q./NMB uitsluitend erom gaat of de bank van de schuldenaar voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling. (…)

(…)

De Hoge Raad ziet (…) aanleiding om op een andere wijze dan door het middel bepleit, terug te komen van de regel van het arrest Vis q.q./NMB.

Bij een girale overmaking geschiedt de betaling op het tijdstip dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art. 6:114 lid 2 BW). Dat betekent dat eerst op dat tijdstip aan de verbintenis tot betaling van een geldsom is voldaan. In verband hiermee zijn alle banken en intermediairs die bij de uitvoering van de opdracht zijn betrokken, waaronder ook de bank van de schuldeiser - die ervoor moet zorgdragen dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd -, aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of indirect gebruik maakt bij de betaling.

Gelet op het in 3.10.2 overwogene strookt het meer met het hiervoor in 3.5.2 genoemde beginsel van art. 23 Fw om aan te nemen dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Dit heeft bovendien als belangrijke voordelen ten opzichte van de regel van het arrest Vis q.q./NMB (i) dat niet meer behoeft te worden nagegaan wanneer de bank van de schuldenaar alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling - hetgeen praktisch moeilijk kan zijn en bovendien kan leiden tot uitkomsten die naar gelang de (soms toevallige) omstandigheden kunnen verschillen - en (ii) dat het in dit verband geen verschil meer maakt of het gaat om een rekening van de schuldeiser bij dezelfde of bij een andere bank.”

Beide arresten verwijzen naar art. 23 Fw en naar het daarin niet nader gespecificeerde ‘beginsel’ van die bepaling. In beide arresten had echter mede kunnen worden verwezen naar art. 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat, en naar art. 20 Fw, waarin de wetgever het karakter van het faillissement als gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers heeft vastgelegd.13.Deze bepalingen komen erop neer dat de schuldenaar de boedel (dat wil zeggen het in art. 20 en 23 Fw bedoelde vermogen) vanaf het intreden van het faillissement niet meer kan binden. Deze bepalingen leiden tot een relatieve nietigheid van die handelingen van de schuldenaar: zij kunnen niet aan boedel worden tegengeworpen.14.

Vorenstaande regels van de art. 20, 23 en 24 Fw hebben niet alleen tot gevolg dat de curator de begunstigde van de girale betaling kan aanspreken tot terugbetaling van het in weerwil van art. 23 Fw ontvangene, zoals aan de orde was in de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., maar ook dat de curator de bank van de schuldenaar die vanaf genoemd tijdstip uitvoering heeft gegeven aan de opdracht tot een girale betaling, tot ongedaanmaking van die uitvoering kan aanspreken. Aldus is dan ook beslist in de arresten Huijzer q.q./Rabobank en ING/Manning q.q.15.In eerstgenoemd arrest is (in rov. 3.3) overwogen:

“Het gaat in gevallen als het onderhavige om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 F. niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen (vgl. HR 11 januari 1980, nr. 11512, NJ 1980, 563).”

In deze overweging wordt de grens getrokken bij ‘een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht’, in afwijking van de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., waarin, zoals hiervoor weergegeven, de grens wordt getrokken bij een na de faillietverklaring door de bank uitgevoerde betalingsopdracht, welke opdracht eventueel ook van vóór het faillissement kan dateren. Gelet op het gegeven dat beide arresten berusten op art. 23 Fw, en gelet op de motivering van de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q., waarin voor de daarin geformuleerde grens mede wordt verwezen naar art. 35 Fw, art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 1850, aanhef en onder derde, oud BW, ligt het voor de hand om aan te nemen dat ook voor de vordering tot terugboeking van het overgemaakte bedrag van de curator op de bank van de schuldenaar als grens heeft te gelden of de opdracht na de faillietverklaring door de bank is uitgevoerd.16.

Het voorgaande geldt ook bij een automatisch incasso. Een dergelijk incasso is immers niets anders dan een combinatie van een machtiging om namens de rekeninghouder aan de bank een opdracht te geven en de op basis daarvan gegeven opdracht.17.Daarvoor geldt dus hetzelfde als voor andere opdrachten.18.Na het intreden van het faillissement kan de bank daaraan dus geen uitvoering meer geven ten laste van de boedel. Partijen, kantonrechter en hof zijn hier dan ook alle van uitgegaan (het hof met zoveel woorden in rov. 10: “Door het faillissement van de schuldenaar eindigt de (al dan niet via een automatische incasso gegeven) betalingsopdracht aan de bank.”) en in de diverse commentaren op de uitspraken van kantonrechter en hof wordt ook niet een andere zienswijze naar voren gebracht.

Is de uitkomst anders bij een negatief saldo van de rekening?

Daarmee kom ik toe aan de vraag waar het in deze zaak om gaat: is de uitkomst anders als het saldo van de rekening van de schuldenaar negatief is?

Ik stel voorop dat uit de gedingstukken van deze zaak valt af te leiden dat het saldo van de rekening van BB reeds vóór het faillissement negatief was en dat daarin geen verandering is gekomen na het intreden van het faillissement. Dat brengt mee dat de betaling vanaf de rekening de schuld van BB jegens de bank heeft vergroot. Die verhoging van haar vordering kan de bank echter, gelet op de art. 20, 23 en 24 Fw, niet aan de boedel tegenwerpen (tenzij die daardoor zou zijn gebaat, maar dat is in dit geding niet (aan de orde) gesteld). De bank heeft dus geen vordering terzake in het faillissement.19.Wel kan zij op grond van de rechtsverhouding met de begunstigde en de schuldenaar het recht hebben om de betaling terug te draaien. Met name het binnen een bepaalde termijn uit te oefenen storneringsrecht dat bestaat bij een automatische incasso kan haar daartoe het recht geven. In de onderlinge verhouding van schuldenaar en schuldeiser heeft de betaling door middel van een automatische incasso te gelden als een betaling onder de ontbindende voorwaarde van stornering en heeft zowel de schuldenaar als de bank de bevoegdheid om binnen de daarvoor staande termijn over te gaan tot storneren (dat is het administratief ongedaan van de boeking), om welke reden ook.20.In het onderhavige geval heeft de bank blijkens de vaststaande feiten niet gestorneerd, kennelijk omdat zij daarmee te laat was (zie hiervoor in 2.1 onder (v)).21.Kennelijk had de bank niet anderszins jegens BB en RFH het recht om de betaling terug te draaien.22.

Het voorgaande betekent dat de girale betaling aan RFH ten koste is gegaan van de bank en niet ten koste van de boedel van het faillissement van BB. BB had immers geen tegoed bij de bank waaruit de betaling plaatsvond. De betaling heeft ook niet geleid tot een toename van de vorderingen in het faillissement, want als gezegd kan de bank terzake van de girale betaling geen vordering indienen in het faillissement.23.

De curator heeft betoogd dat wel sprake zou zijn van een betaling ten laste van de boedel, omdat ook de kredietruimte waarover de schuldenaar beschikt, tot de activa van de boedel is te rekenen.24.Gesteld noch gebleken is echter dat de girale betaling in dit geval heeft plaatsgevonden ten laste van met de bank overeengekomen kredietruimte. Bovendien zal de mogelijkheid om van kredietruimte gebruik te maken, normaal gesproken op grond van de voorwaarden van het krediet vervallen als de schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren. Dat dit in dit geval anders zou zijn geweest, is evenmin gesteld of gebleken. Uit het kredietruimte-arrest25.volgt bovendien ook duidelijk dat als kredietruimte met de bank is overeengekomen, die ruimte als zodanig geen vermogensrecht oplevert. Volgens dat arrest brengt het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt immers niet mee dat de cliënt reeds op die grond een – vooralsnog voorwaardelijke – vordering heeft op de bank. Het wilsrecht van de cliënt dat ligt besloten in de bevoegdheid tot afroep van het krediet, is volgens het arrest naar zijn aard niet vatbaar voor beslag en executie, overdracht en uitoefening door een beslaglegger. Ik zou menen dat dit ook geldt in faillissement en voor uitoefening van dat recht door de curator. Voor een en ander wordt in het arrest immers uitdrukkelijk mede verwezen naar het systeem van het faillissementsrecht.26.

Uitgangspunt moet dan ook zijn dat een girale betaling in een geval zoals hier de boedel op geen enkele wijze raakt, noch door een vermindering van het actief (de bezittingen), noch door een vermeerdering van het passief (de schulden) daarvan. Dat zo zijnde, valt niet goed in te zien dat de curator een vordering jegens RFH als begunstigde van de girale betaling zou toekomen. Daarmee zou de boedel immers zonder enige grond een voordeel verkrijgen dat afkomstig is van de bank. Daar komt dan bovendien nog bij dat de boedel door de betaling, opnieuw zonder enige grond, een voordeel heeft gekregen, doordat zij een schuldeiser kwijt is, omdat RFH is voldaan en dus niet zal meedelen in het actief in het faillissement (althans niet wat betreft de voldane vordering), waardoor er – mits er voldoende actief is – meer ter verdeling overblijft voor de andere schuldeisers.27.Veeleer zou men hier dan ook denken aan een vordering van de bank – die als gezegd de enige is die nadeel van de betaling heeft ondervonden – op de begunstigde, met name op grond van ongerechtvaardigde verrijking.28.

Uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de hiervoor genoemde vraag bevestigend moet luiden.29.Er is immers geen grond aan te wijzen waarop de curator een vordering heeft in het geval de girale betaling ten koste is gegaan van een debetsaldo en daarmee uitsluitend van de bank. De art. 20 en 23 Fw zijn niet op de betaling van toepassing omdat deze bepalingen enkel zien op de activa die tot het faillissementsvermogen behoren, wat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde girale betaling niet kan worden gezegd.30.Art. 24 Fw is niet van toepassing omdat geen vordering is ontstaan die jegens de boedel kan worden uitgeoefend, met andere woorden: er evenmin sprake is van een vermeerdering van het passief in het faillissement. Het oordeel van de kantonrechter, hiervoor in 2.4 aangehaald, is om deze redenen zonder meer juist te achten.

Kritiek Schuijling op vonnis kantonrechter

Het oordeel van de kantonrechter is evenwel bekritiseerd door Schuijling in zijn hiervoor in voetnoot 6 aangehaalde noot onder het vonnis van de kantonrechter.31.Volgens hem vormt het feit dat de rekening van BB al een debetstand vertoonde en de betaling daardoor het faillissementsvermogen niet heeft geraakt, “nog geen rechtvaardiging om dit geval buiten het bereik van art. 23 Fw te brengen. Ook bij een overschrijving vanaf een betaalrekening met een debetstand onttrekt de begunstigde zich door de ontvangst van de betaling aan de paritas creditorum.” Volgens hem bevat het arrest JPR/Gunning q.q. geen aanwijzing dat de reikwijdte van de rechtsregel daarvan is beperkt tot girale betalingen die ten laste komen van een creditsaldo. “Sterker nog”, aldus Schuijling:

“de Hoge Raad overweegt dat de curator stééds kan terugvorderen hetgeen tijdens het faillissement giraal wordt betaald. Met “het beginsel van art. 23 Fw”, waaraan de Hoge Raad refereert, wordt gedoeld op het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. De rechtspositie van een schuldeiser mag na het intreden van het faillissement niet meer te zijnen gunste worden gewijzigd. (…) Het strookt met het fixatiebeginsel dat ook de girale betaling die tijdens het faillissement is verricht ten laste van een debetsaldo, kan worden teruggevorderd door de curator.”32.

Deze argumenten heeft het hof in rov. 10 onderschreven en overgenomen voor zijn oordeel. Ik bespreek deze argumenten hierna puntsgewijs.

Strijd met paritas- of fixatiebeginsel?

Dat sprake zou zijn van strijd met de gelijkheid van schuldeisers (in het Latijn de ‘paritas creditorum’) die tegenwoordig in art. 3:277 BW is vastgelegd en die een belangrijk beginsel vormt van het faillissementsrecht, valt naar mijn mening niet in te zien. Bij de hiervoor in 3.12 genoemde feiten lopen de schuldeisers in het faillissement immers niets mis. Dat één van hen, RFH, wél betaling ontvangt, betekent niet dat zij zich aan de paritas onttrekt. De betaling aan haar heeft immers niet door of ten laste van de boedel plaatsgevonden, maar (per saldo) door en voor rekening van een derde, de bank, die daarvoor geen (regres)vordering heeft op de boedel. De boedel en dus de andere schuldeisers worden daardoor op geen enkel wijze geraakt. Het onderhavige geval verschilt niet wezenlijk van een andere betaling van een openstaande vordering op een gefailleerde door en voor rekening van een derde, zoals bijvoorbeeld die door een verzekeraar op grond van een kredietverzekering, die door een subsidiegever of waarborginstituut of door een bevriende relatie van de gefailleerde die deze laatste van zijn schulden wil afhelpen. Dergelijke betalingen staan geheel buiten het faillissement. De paritas heeft immers slechts betrekking op de gelijke behandeling van schuldeisers in het faillissement, dus bij de verdeling van de opbrengst van de boedel. Vergelijk het arrest H.H./Unitco uit 2014:

“Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).”33.

Om dezelfde redenen kan ik evenmin strijd zien met het fixatiebeginsel. Net als het paritasbeginsel is het fixatiebeginsel een beginsel dat niet in de Faillissementswet staat, maar wel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan de bepalingen daarvan. De belangrijkste daarvan zijn de al genoemde art. 20, 23 en 24 Fw. Enerzijds is het faillissement als gezegd een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar (met het oog op, primair, de vereffening en verdeling daarvan), en is dat vermogen dus in die zin gefixeerd, anderzijds worden de rechten van de schuldeisers gefixeerd met het oog op de verdeling van dat (te vereffenen) vermogen over de schuldeisers. Het fixatiebeginsel beschermt dus de aanspraak van de schuldeisers op de opbrengst van de activa van de boedel en op de onderlinge gelijkheid bij de verdeling daarvan.34.In de memorie van toelichting op art.128-131 Fw, waarnaar de Hoge Raad voor het fixatiebeginsel verwijst in de prejudiciële beslissing Credit Suisse/Jongepier q.q. (in rov. 3.5.1), staat:

“De schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunne rechten; dit is het eenvoudige beginsel, ten grondslag liggende aan de regelen ten aanzien der verificatie in de artikelen 128-131 gesteld.”35.

In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het fixatiebeginsel onder meer omschreven als dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.36.Wessels schrijft in het kader van de bepalingen die zijn opgenomen in de Tweede Afdeling van Titel I van de Faillissementswet (met het opschrift: ‘Van de gevolgen der faillietverklaring’) onder meer:37.

“De (…) geregelde rechtsgevolgen [van het faillissement] treden in ‘ten tijde van de faillietverklaring’ (art. 20, art. 37 lid 1), ‘door de faillietverklaring’ (art. 23), of als gevolg van het ‘vonnis van faillietverklaring’ (art. 33 lid 1) dan wel voorzover rechtsverhoudingen lopen ‘tijdens de faillietverklaring’ (art. 27 lid 1, art. 28 lid 1, art. 29), hetgeen in enkele gevallen is verondersteld (vergelijk art. 38a en art. 39). Sommige consequenties moeten worden beschouwd ‘van de dag’ van de faillietverklaring (art. 35, art. 35a, art. 35b, art. 39 lid 1, slot, en art. 40 lid 2) of met inachtneming van wat ‘vóór’ faillietverklaring (art. 30 lid 1, art. 33 lid 1, art. 34, en art. 36a) geschiedt. De bewoordingen in deze wetsartikelen geven daarmee uitdrukking aan het ‘...hoofdbeginsel van alle faillissementsrecht, dat door intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij den boedel betrokkenen onveranderlijk wordt’, zie HR 31 december 1909, W 8957. Deze onveranderlijkheid komt dan ook tot uitdrukking in de bepaling van de positie van een schuldeiser die in beginsel alleen in het faillissement kan opkomen voor de vordering die hij ten tijde van de faillietverklaring op de schuldenaar heeft, vergelijk Van der Feltz II (1897), p. 126, en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 201.

De Hoge Raad rept meer algemeen over het ‘… systeem van fixatie van de rechten van crediteuren op het ogenblik van het faillissement … en onder meer neergelegd in de artikelen 23, 24, 33, 38, 39, 129-131 dier wet’, zie HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 359, of van het beginsel dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, het zogenoemde ‘fixatiebeginsel’, zie HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, zulks beslissend ten aanzien van art. 23 en daarbij tevens aangevend dat op de dag van faillietverklaring de beschikking en het beheer bij de curator komt te berusten, zie art. 68 lid 1.”38.

Zoals uit het voorgaande volgt, ziet het fixatiebeginsel – evenals het paritasbeginsel, dat als gezegd door het fixatiebeginsel mede wordt beschermd – en alle hiervoor aangehaalde bepalingen van de Faillissementswet waarin het fixatiebeginsel tot uitdrukking komt, op de onderlinge verhoudingen in het faillissement tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers en de schuldeisers onderling met betrekking tot de boedel. Ook dit beginsel heeft dus, kort gezegd, geen betrekking op het geval dat een vordering van een schuldeiser wordt voldaan door een derde, zoals hier aan de orde is, waarbij geen actief aan de boedel wordt onttrokken en ook geen passief daaraan wordt toegevoegd (maar integendeel het passief zelfs juist wordt verminderd) en dat dus aan die onderlinge verhoudingen in het geheel niet raakt. Het is ook niet voor niets, denk ik, dat in dit geval uit de relevante bepalingen waarin het fixatiebeginsel tot uitdrukking komt (de art. 20, 23 en 24 Fw), geen vordering voor de curator volgt. Naar ik zou menen, komt de onderhavige betaling dan ook evenmin in strijd met het fixatiebeginsel.39.Overigens vraag ik mij af of in de arresten Vis q.q./NMB en JPR/Gunning q.q. met het beginsel van art. 23 Fw inderdaad het fixatiebeginsel is bedoeld, zoals onder meer het hof meent. Mij lijkt dat bij het ‘beginsel’ waarover in die arresten wordt gesproken, veeleer is gedacht aan de regel zoals die mede in art. 35 Fw, art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 1850, aanhef en onder derde, oud BW staat en in rov. 3.5.2 van het arrest JPR/Gunning q.q. wordt aangehaald.40.Als de Hoge Raad het fixatiebeginsel in de arresten op het oog had gehad, dan zou het immers voor de hand hebben gelegen dat hij die aanduiding ook had gebruikt, zoals in zoveel andere arresten is gebeurd.

RFH heeft al in de eerste aanleg van deze procedure een parallel getrokken met de beslissing in het arrest Loeffen/Bank Mees en Hope II.41.Die parallel lijkt me gegrond. In de zaak van dat arrest had de bank een negatief saldo van de kort nadien gefailleerde vennootschap Meerhuys vrijwel geheel aangezuiverd door een zustervennootschap (APO) een krediet te geven en het bedrag daarvan door APO naar de rekening te laten overmaken van Meerhuys, ter voldoening van de openstaande schuld van APO aan Meerhuys. Vaststond dat APO, dat enige tijd later zelf ook failleerde, zelf geen middelen meer had om de vordering aan Meerhuys te voldoen. Desalniettemin meende de curator in het faillissement van Meerhuys dat de verrekening door de bank van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys op de rekening van Meerhuys, met het debetsaldo van die rekening, paulianeus was en vorderde hij het bedrag van de betaling door APO van de bank op grond van art. 47 Fw. De Hoge Raad oordeelde die vordering in strijd met de strekking van art. 47 Fw. Hij overwoog:

Die strekking laat zich aldus samenvatten dat — in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen — de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.

Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank (…) en daardoor de Bank kunnen nopen [het] bedrag 'terug te geven', dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het (…) bedrag (…) in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank.”

De bescherming tegen de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers door de pauliana en de bescherming die de art. 20, 23 en 24 Fw en het fixatiebeginsel de schuldeisers bieden, komen overeen: beide beschermen tegen het verminderen van het actief dat door de schuldeisers in het faillissement verdeeld zou moeten worden en tegen een vermeerdering van het passief, waardoor de uitkering per vordering van hen in het faillissement lager wordt. Ik zou dan ook menen dat waar in een geval als dat van het arrest Loeffen/Bank Mees en Hope II geen grond bestaat voor een vordering van de curator, omdat het gaat om een voordeel dat afkomstig is van de bank en niet van de boedel, hetzelfde heeft te gelden voor het onderhavige geval.

Vraag al beslist in het arrest JPR/Gunning q.q.?

In het arrest JPR/Gunning q.q. valt mijns ziens niet te lezen dat de hiervoor in 1 genoemde vraag al is beantwoord door de Hoge Raad en wel in ontkennende zin, zoals het hof, in navolging van Schuijling, heeft gemeend. Het woord ‘steeds’ waarnaar Schuijling verwijst, staat in rov. 3.10.3 eerste zin van het arrest (hiervoor in 3.4 aangehaald), waarvan de inhoud is dat wordt teruggekomen van de regel van het arrest Vis q.q./NMB. Volgens die regel kon de curator niet ‘steeds’ het betaalde terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd, namelijk niet in het geval dat de overschrijvingsopdracht al geheel was uitgevoerd door de bank van de schuldenaar (zie het arrest). Kennelijk ziet het woord ‘steeds’ in rov. 3.10.3 van JPR/Gunning q.q. dus daarop.

Uitgangspunt in de zaak van het arrest was bovendien juist dat het banksaldo van de schuldenaar positief was (zie in 3.1 onder (iii) van het arrest, bij de vaststaande feiten). Er is daarom weinig reden om, zonder enige nadere tekstuele aanwijzing, het woord ‘steeds’ in rov. 3.10.3 eerste zin van het arrest op het geval van een negatief saldo te betrekken. Hierdoor blijkt immers uit niets dat (mogelijk mede) aan dat geval is gedacht. Partijen zullen, in verband met dat uitgangspunt, in de zaak van het arrest ook niet over dat geval hebben gedebatteerd. In die situatie ligt het voor de hand dat ook de Hoge Raad zich daarover niet uitlaat en dat, als hij dat wel doet, hij duidelijk expliceert dat zijn beslissing ook van belang is voor het buiten de aan de orde zijnde context vallende geval van een negatief saldo.42.

Mensink wijst denk ik ook nog terecht erop dat in genoemde zin van het arrest wordt gesproken van ‘terugvorderen’.43.Als er sprake is van een negatief saldo, dan valt er niets terug te vorderen, omdat de boedel dan niet eerst een tegoed op de rekening had, maar een tekort. Ook dat wijst erop dat niet aan het geval van een negatief saldo is gedacht en niet over dat geval is beslist.

‘Last but not least’ zijn er de hiervoor genoemde argumenten voor een bevestigende beantwoording van genoemde vraag, die het mijns inziens ook nogal onaannemelijk maken dat de Hoge Raad in het JPR-/Gunning q.q. die vraag heeft beantwoord in ontkennende zin, zeker op de impliciete wijze waarop dit dan zou moeten zijn gebeurd.

Slotsom

Naar ik meen kan in de door het hof genoemde argumenten dus geen grond worden gevonden om tot een andere slotsom te komen dan hiervoor in 3.13 genoemd. De eerste drie onderdelen van het middel zijn mijns inziens dus gegrond. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, door alsnog het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Gelet op het voorgaande is immers geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van de curator moet worden afgewezen: de curator kan geen aanspraak maken op het door RFH met de girale betaling ontvangen bedrag (alleen de bank kan dat eventueel, als enige die door de betaling is benadeeld).

Het voorgaande betekent dat middel 2 en de onderdelen 4 en 5 van middel 1, die betrekking hebben op de andere door RFH gevoerde verweren, geen behandeling behoeven. Volledigheidshalve worden de klachten hiervan hierna echter nog kort besproken, waarbij veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat de curator wel een vordering op grond van art. 23 Fw toekomt wegens de girale betaling.44.

Onderdelen 4 en 5 van middel 1; mocht RFH erop vertrouwen dat de betaling afkomstig was van de curator?

De onderdelen 4 en 5 van middel 1 keren zich tegen de verwerping door het hof in rov. 11 van het hiervoor als tweede in 2.3 genoemde verweer van RFH, dat zij erop mocht vertrouwen dat de girale betaling afkomstig was van de curator. Het hof heeft hierover in rov. 11 overwogen:

“11. RFH heeft daarnaast nog aangevoerd dat er ook daarom geen restitutieverplichting kan bestaan omdat zij erop mocht vertrouwen dat de curator de betalingsopdracht had gegeven en de betaling dus bevoegd was verricht. Zij wijst er daarbij op dat de bijschrijving op haar bankrekening tijdens faillissement plaatsvond en zij op dat moment een vordering op BB had met de status van boedelschuld ter zake huur voor de periode na datum faillissement.

Dit verweer gaat evenmin op.

Ongeacht of RFH onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat de betaling door de curator was verricht, kan haar een beroep hierop niet baten. Er is geen algemeen beginsel van derdenbescherming dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt, zodat een wettelijke basis nodig is om een uitzondering te kunnen maken op het in artikel 23 Fw neergelegde fixatiebeginsel (vergelijk artikel 24 Fw). Een dergelijke wettelijke basis ontbreekt voor een geval als hier aan de orde, waarin de begunstigde van een betaling na datum faillissement zich erop beroept dat hij op redelijke gronden heeft vertrouwd dat deze betaling met toestemming van de curator werd verricht, bijvoorbeeld ter voldoening van een boedelvordering. Het hof merkt hier volledigheidshalve nog bij op dat het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen overigens ook inhoudelijk geen hout snijdt. Het gaat hier immers om een betaling op basis van een automatische incasso die daags na het uitspreken van het faillissement is ontvangen. Dit is onvoldoende om te mogen aannemen dat deze betaling met uitdrukkelijke instemming van de curator is doorgelaten, ook als daarbij wordt betrokken dat de huur van de door BB gehuurde ruimte aan het begin van iedere maand verschuldigd was en geïncasseerd werd via een automatische overschrijving. Anders kan dit liggen indien er voor of na de ontvangst van de betaling contacten met de curator zijn geweest waaruit RFH die instemming redelijkerwijze heeft kunnen en mogen afleiden. Dat dergelijke contacten hebben plaatsgevonden, is echter gesteld noch gebleken.”

Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat tegen RFH – die eens anders verklaring of gedraging (een betaling door of voor BB op 3 oktober 2012), overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander, de curator van BB, tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking, zijnde het voldoen van schulden van BB, vooral terzake de huurovereenkomst, een boedelschuld – geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Daarbij wordt gewezen op volgens het onderdeel essentiële stellingen van RFH, te weten dat RFH vorderingen had op BB, waaronder een boedelvordering ex art. 39 Fw, dat de bijschrijving tijdens faillissement door RFH is opgevat en mocht worden opgevat als zijnde een betaling terzake (boedel)vorderingen van RFH op BB en dat gedurende een half jaar niet een correctie van de Bank of de curator is gevolgd na de bijschrijving op 3 oktober 2012.

Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof dat nu het ging om een automatische incasso er onvoldoende grond was om te mogen aannemen dat deze betaling met uitdrukkelijke instemming van de curator was doorgelaten en dat het door RFH gestelde vertrouwen dus niet gerechtvaardigd was. Blijkens de verwijzing naar de daarna volgende toelichting op het middel onder D heeft de klacht onder meer betrekking op de stelling van RFH dat zij uit de bijschrijving tijdens het faillissement mocht afleiden dat de betaling terecht was.45.

Het hof heeft genoemd verweer in rov. 11 op de twee gronden verworpen: (i) er ontbreekt een wettelijke basis om het door de curator opgewekte vertrouwen te honoreren en (ii) RFH kon er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de bijschrijving op haar rekening de instemming had van de curator, nu de bijschrijving een automatische incasso betrof en er buiten de bijschrijving geen omstandigheden zijn gesteld die tot dat vertrouwen hebben kunnen leiden.

De eerste door het hof genoemde grond is onjuist. Het vertrouwensbeginsel en in het bijzonder art. 3:35 BW geldt ook in de onderlinge verhouding tussen de curator en schuldeisers of andere derden. Voor zover in onderdeel 4 op dit punt een klacht te lezen valt, is die dus gegrond.46.De tweede grond geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. Uit het enkele feit dat kort na de faillissementsdatum een betaling wordt ontvangen door middel van een automatische incasso, kan immers niet worden afgeleid dat die betaling de instemming heeft van de curator. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat voor RFH kenbaar was dat het een automatische incasso betrof. Ook dat is niet onbegrijpelijk. De betaalwijze pleegt immers normaal gesproken op het dagafschrift te worden vermeld. Dat dit in het geval van RFH anders was, heeft zij niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt door overlegging van het dagafschrift waarop de bijschrijving staat vermeld. Overigens is het door RFH gestelde vertrouwen niet gebaseerd op contacten met de curator, zoals het hof vaststelt. Het enige andere feit waarop zij zich in dit verband heeft beroepen, is dat de curator pas na een half jaar op de betaling is teruggekomen. Dat feit dwingt evenwel niet zonder meer tot een ander oordeel. De onderdelen 4 en 5 kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Middel 2; verrekening mogelijk?

Middel 2 richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 12 van het hiervoor als derde in 2.3 genoemde verweer van RFH, dat dat zij uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst een vordering op BB heeft met de status van boedelschuld (art. 39 Fw) en dat zij die vordering in verrekening brengt met de vordering van de curator op haar. Het hof heeft hierover in rov. 12 overwogen:

“12. Voor het geval zij wel tot restitutie gehouden mocht zijn, heeft RFH meer subsidiair als verweer aangevoerd dat zij deze verplichting aan de boedel kan verrekenen met haar boedelvordering tot betaling van de huur vanaf de dag van faillietverklaring (artikel 39 Fw), althans dat zij de nakoming van deze verplichting kan opschorten zolang deze boedelvordering niet is voldaan. Dit verweer wordt verworpen.

Het zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 23 Fw indien RFH zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag aan de boedel terug te betalen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door zich te beroepen op verrekening met een vordering op de failliet (BB), ook niet als dat een boedelvordering is. Hetzelfde geldt voor opschorting. Daar komt bij dat vast staat dat er sprake is van een negatieve boedel en het gerealiseerde boedelactief onvoldoende is om alle boedelschuldeisers, waaronder de boedelvordering van RFH, te voldoen.

Verrekening zou er dan toe leiden dat RFH een bevoorrechte positie zou verkrijgen ten opzichte van de andere boedelschuldeisers als gevolg van een betaling die ten opzichte van de boedel niet geldig is. Verrekening (dan wel opschorting) is dan ook niet mogelijk.”

Middel 2 klaagt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof onjuist is omdat RFH, nu zij op grond van art. 39 Fw een boedelvordering heeft en het die vordering is die zij in verrekening wil brengen, wel een beroep op verrekening toekomt.

Het oordeel van het hof dat de ingeroepen verrekening in strijd is met doel en strekking van artikel 23 Fw, is kennelijk gebaseerd op de beslissing in het arrest Kuijsters/Gaalman q.q.,47.waarop de curator in dit verband een beroep heeft gedaan. In dat arrest ging het om verrekening met een op de art. 42 en 51 Fw gegronde pauliana-vordering van de curator. De Hoge Raad oordeelde die verrekening niet mogelijk met de volgende overweging:

“(…) [het Hof heeft] geoordeeld dat de door Kuijsters ingeroepen verrekening 'in strijd zou komen met doel en strekking van art. 42 Fw, dat immers beoogt de paritas creditorum te herstellen'. Ten overvloede heeft het Hof hieraan nog toegevoegd dat verrekening ook in strijd zou komen met het in art. 54 F. tot uitdrukking komende beginsel van goede trouw.

Eerstvermeld oordeel van het Hof is juist. Het Hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, aangenomen dat de door de BV aan Kuijsters gedane betaling onverplicht was, dat deze betaling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de BV, en dat Kuijsters wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de betaling zou zijn. Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser (de bank) te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.”

Zoals hiervoor in 3.21 aan de orde kwam, komt de bescherming die de faillissementspauliana en die de regeling van de art. 20, 23 en 24 Fw geeft, overeen. Beide beogen de schuldeisers te beschermen in hun verhaalsmogelijkheden en de aanspraak die zij aan de paritas kunnen ontlenen. De pauliana biedt die bescherming met betrekking tot handelingen vóór het faillissement verricht die die verhaalsmogelijkheden en aanspraak (ongeoorloofd) aantasten, de regeling van de art. 20, 23 en 24 Fw met betrekking tot de handelingen die dat daarná doen. Naar ik meen, heeft genoemde regel van het arrest Kuijsters/Gaalman q.q. dan ook inderdaad mede te gelden voor een op art. 23 Fw gegronde vordering, zoals het hof oordeelt. Dat wordt niet anders door het door het middel ingeroepen feit dat RFH op grond van art. 39 Fw een boedelvordering heeft met betrekking tot de tijdens het faillissement verschuldigde huur, welke vordering een hoger bedrag beloopt dan de ontvangen betaling. Door de verrekening zouden immers de andere boedelschuldeisers worden benadeeld in genoemde verhaalsmogelijkheden en aanspraak, wat art. 23 Fw nu juist beoogt te voorkomen, evenals de art. 42 en 51 Fw beogen in het geval dat het gaat om handelingen verricht vóór het faillissement. Mijns inziens beschermen de faillissementspauliana en art. 23 Fw evenzeer de boedelschuldeisers.48.Middel 2 is mijns inziens dus ongegrond.