7.3.1.1 Onderlinge afspraken, afgestemd marktgedrag en/of een besluit van een ondernemersvereniging?

In hoofdstuk 2 van dit boek heb ik reeds aangegeven wanneer in het mededingingsrecht gesproken wordt van een besluit van een ondernemersvereniging.3 Kort samengevat vallen daaronder zowel de juridisch bindende beslissingen als de niet-bindende beslissingen (aanbevelingen) die door de leden van een ondernemersvereniging (VNAB, Verbond) in de regel worden opgevolgd (en daardoor feitelijk in de praktijk wel tot afstemming leiden). Daarom vallen ook de als vrijblijvend gepresenteerde aanbevelingen, waarbij degenen tot wie die gericht zijn te kennen hebben gegeven dat zij die aanbeveling zullen opvolgen, onder de reikwijdte van het besluitbegrip.4 Illustratief is het Sachversicherer-arrest. In dit arrest ging het om een beroep van het ‘Verband der Sachversicherer’, daarin ondersteunt door het ‘Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft’, tegen de beschikking van de Europese Commissie van 5 december 1984, waarbij werd vastgesteld dat een aanbeveling tot verhoging van de premietarieven voor brandverzekeringen ertoe strekt de mededinging te beperken.5 Het Hof stelt (in de hieronder opgenomen overwegingen 28 t/m 32) vast dat de Europese Commissie, ondanks dat de aanbeveling vrijblijvend van aard was, niettemin kon concluderen dat sprake was van een besluit in de zin van het kartelverbod:

Uit de hierboven opgenomen overwegingen van het Hof valt af te leiden dat voor het vaststellen van een besluit met verschillende elementen rekening moet worden gehouden. Het Hof noemt in ro. 29 het gemeenschappelijk belang van de bij het Verband der Sachversicher aangesloten verzekeringsondernemingen bij de verhoging van de premies. Op de negatieve tendens in de sector industriële brandverzekering hadden de verzekeraars niet individueel met een premieverhoging gereageerd, terwijl dat gelet op de hoogte van de schade en de kosten wel voor de hand zou hebben gelegen. De vraag kan rijzen of de overweging van het Hof anders zou zijn geweest als de schade- en kostenquoten van de verzekeraars in de desbetreffende periode wel wezenlijk waren veranderd. Dat lijkt mij niet het geval. Ook als de premies wel kostendekkend zouden zijn geweest (in die zin dat de schadelast lager zou was in de desbetreffende periode), en er dus in mindere mate een gemeenschappelijk belang achter het besluit schuilging (de noodzaak tot premieverhoging zou minder sterk aanwezig zijn), zou het enkele feit dat de ondernemersvereniging een premieverhoging voorschrijft die door de leden wordt opgevolgd al de mededinging beperken. Het tweede element dat het Hof noemt in ro. 30, de aard van de aanbeveling, is wezenlijk (geworden) voor de interpretatie van het besluitbegrip. Het Hof leidt uit de omstandigheid dat de Duitse herverzekeraars kort na de mededeling van de aanbeveling een ‘premieberekeningclausule’ opnamen in hun herverzekeringscontracten de bedoeling af dat de aanbeveling, ofschoon zij ‘onverbindend’ was, toch een dwingende premieverhoging voorschreef. Het besluitbegrip wordt door het Hof dus ruim geïnterpreteerd; ook niet bindende aanbevelingen kunnen eronder vallen. Ten slotte is relevant dat uit ro. 31 (in samenhang gelezen met ro. 28) volgt dat de ondernemersvereniging statutair bevoegd was om het tariefbeleid en daarmee het marktgedrag van de leden te regelen/coördineren. Het Hof komt (in ro. 32) tot de slotsom dat de aanbeveling, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave vormde om het gedrag van de leden op de Duitse verzekeringsmarkt te coördineren. De aanbeveling was daarmee in besluit in de zin van het mededingingsrecht.

Het arrest laat zien dat van een besluit sprake zal zijn als de wil van de ondernemersvereniging erop is gericht om het gedrag van de leden op een bepaalde markt te coördineren. De ruime interpretatie van het begrip ‘besluit’ in het mededingingsrecht betekent dat standaardvoorwaarden die worden verspreid op de Nederlandse verzekeringsmarkt eveneens onder de reikwijdte van het besluitbegrip kunnen vallen. De VNAB en het Verbond coördineren als brancheorganisaties immers niet alleen het proces waarbij er tussen (vertegenwoordigers van) de makelaar- en verzekeraars die lid zijn van de VNAB en het Verbond wordt samengewerkt over standaardvoorwaarden maar stelt de uit dat overleg voortvloeiende voorwaarden ook vast en verspreid deze onder haar leden. Weliswaar is aangegeven dat deze standaardvoorwaarden van de VNAB (de VNAB modelvoorwaarden) niet-bindend zijn en dat zij slechts dienen als model waarvan door middel van wijzigingen, aanvullende bepalingen en/of clausules kan worden afgeweken. In zoverre zou er geen sprake zijn van een juridisch bindend besluit. Maar, zoals ik aangaf, kunnen ook niet-bindende besluiten en zelfs adviezen en aanbevelingen onder het mededingingsrechtelijke begrip ‘besluit’ vallen. Ondanks de mogelijkheid dat van de modelpolisvoorwaarden kan worden afgeweken, kan daarom niet worden uitgesloten dat zij onder omstandigheden mededingingsrechtelijk onder het besluitbegrip kunnen vallen.7

Indien de onderhavige VNAB-besluiten en/of aanbeveling van het Verbond tot vaststelling van standaardpolisvoorwaarden mededingingsrechtelijk een besluit opleveren, is het vervolgens de vraag of dat besluit de strekking of het gevolg heeft om de mededinging op de coassurantiemarkt te beperken. Het antwoord op die vraag staat centraal in par. 7.3.1.2 van dit hoofdstuk. Eerst bespreek ik nog de vraag of standaardpolisvoorwaarden kunnen resulteren in een kartelgedraging op grond van de categorie onderling afgestemd feitelijk marktgedrag. Een ‘kartelafspraak’ kan immers trekken hebben van een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Dat betekent dat niet per se voldaan hoeft te zijn aan het begrip ‘besluit’ om onder het toepassingsbereik van het kartelverbod te vallen. Ook standaardvoorwaarden die kunnen worden beschouwd als een onderlinge afstemming van marktgedrag vallen onder het kartelverbod. Dat aspect behandel ik in de volgende paragraaf.

Het gebruik van dezelfde standaardpolisvoorwaarden door verzekeraars kan als gezegd ook de uitdrukking zijn van onderling afgestemd marktgedrag. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat daarmee wordt bedoeld een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt welbewust de risico’s van onderlinge concurrentie uitschakelt.8 Een bekend voorbeeld hiervan is te vinden in het T-Mobile-arrest waarin werd vastgesteld dat vijf operators van mobiele telecommunicatiediensten op de Nederlandse markt (T‑‑Mobile, KPN, Dutchtone NV, thans Orange, Libertel‑‑Vodafone NV, thans Vodafone en Telfort Mobiel BV, thans Telfort), waren samengekomen om een verlaging te bespreken van de standaard dealervergoeding en dat daarbij tevens vertrouwelijke informatie was uitgewisseld. Door het Hof wordt met betrekking tot de vraag of de onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, overwogen dat daarvan reeds sprake is indien de gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben.9 Het Hof overweegt dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad – waar in het arrest sprake van was vanwege onder meer het gering aantal aanbieders en de hoge toetredingsdrempels – de ondernemingen in staat stelt om kennis te krijgen van de marktpositie en de marketingstrategie van hun concurrenten waardoor de nog resterende mededinging merkbaar wordt beïnvloed.10 De uitwisseling van informatie tussen concurrenten is daarom ook in strijd met het mededingingsrecht als zij de onzekerheid over de marktwerking vermindert of wegneemt waardoor de mededinging wordt beperkt.11 Voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekt de mededinging te beperken is bovendien, zo volgt uit het arrest, niet noodzakelijk dat een rechtstreeks verband met de gebruikersprijzen bestaat.12

In de vertaling naar de markt waar dit onderzoek zich op richt zullen standaardpolisvoorwaarden vaak geen rechtstreeks verband hebben met de in rekening te brengen premies. Toch valt een indirect verband niet helemaal uit te sluiten. Het gebruik van bepaalde standaardvoorwaarden kunnen ook indirect verband vertonen met de in rekening te brengen premie.13 Bijvoorbeeld het uitsluiten van bepaalde risico’s in polissen. Uit T-Mobile volgt echter dat een uitwisseling van informatie, ook al is deze indirect van invloed op de consumentenprijzen, een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Waar het bij het in kaart brengen van de toepasselijkheid van de categorie ‘onderling afgestemd marktgedrag’ hier echter om gaat, is dat onderlinge afstemming van marktgedrag kan worden aangenomen als verzekeraars dezelfde polisvoorwaarden hanteren, waardoor zij hun zelfstandigheid in de productvormgeving en marktpositionering hebben prijsgegeven, mits aan het gebruik daarvan afstemming ten grondslag ligt. Te denken valt bijvoorbeeld aan het hanteren van dezelfde (maximale) dekkingsomvang. Parallel marktgedrag is bijvoorbeeld ook aanwezig bij het gebruik van dezelfde polisvoorwaarden bij coassurantie of in een pool. Voorzover daar afstemming aan ten grondslag ligt, zou eveneens sprake kunnen zijn van onderling afgestemd feitelijk marktgedrag. Wanneer verzekeraars ten aanzien van standaardpolisvoorwaarden informatie uitwisselen of komen tot een afspraak om dezelfde voorwaarden te gebruiken, is er bewijs voor afstemming en resteert mededingingsrechtelijk de vraag of dit de mededinging beperkt. In de volgende paragraaf werk ik dat aspect verder uit.