VII.4.4 Andere wijzen waarop de rechter een besluit kan vaststellen

Overigens kan de rechter soms ook langs de weg van de partiële nietigheid (art. 3:41 BW) of de conversie (art. 3:42 BW) een ‘nieuw’ besluit bewerkstelligen. Op nietige en vernietigde1 besluiten vinden beide figuren via de schakelbepaling van art. 3:59 BW overeenkomstige toepassing. Raakt een ongeldigheidsgrond slechts een deel van een besluit, dan laat de rechter het besluit intact voor zover dat ongeldige deel niet in ‘onverbrekelijk verband’ staat met het geldige deel. De rechter streept het ongeldige deel weg en laat het restant bestaan – zo blijft in wezen een ander besluit over.2 Iets soortgelijks gebeurt bij de conversie. Wanneer aannemelijk is dat een ander besluit van gelijke strekking zou zijn genomen als van het nemen van het ongeldige besluit was afgezien, dan converteert de rechter het ongeldige besluit in een besluit dat wel geldig is. Ook dat komt neer op de vaststelling van een ander besluit.3 Zowel partiële nietigheid als conversie is evenwel sterk toegesneden op overeenkomsten; hun vereisten maken toepassing op besluiten lastig. Bovendien komen beide figuren volgens de wet slechts in beeld wanneer een besluit nietig of vernietigd is, terwijl reële executie ook daarzonder toepassing kan vinden nu art. 3:300 BW geen koppeling met nietigheid of vernietiging verlangt.

Alles tezamen schijnt het glas mij halfvol. De wet laat genoeg ruimte voor de reële executie van de verplichting om te stemmen of te besluiten. Het is evenwel de vraag of dit wat onduidelijke wettelijk kader de rechter voldoende geruststelt om waar opportuun tot reële executie over te gaan. Daarbij komt dat aan reële executie wel zeker de nodige bezwaren en complicaties kleven, nog meer dan die ik hierboven heb besproken. Beide redenen nopen ertoe een regeling te overwegen die zich op stemmen en besluiten toespitst, waarover zometeen meer (§ 7). Eerst bezie ik het bestuursrecht (§ 5) en het Duitse recht (§ 6).