IV.6 Synthese

Het monistische bestuursmodel is pas functioneel zodra de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders als zodanig zijn benoemd. Bij de oprichting worden de bestuurders benoemd door de oprichters. Laatstgenoemden zijn tevens bevoegd de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen. Voor de NV volgt dat alleen niet met zoveel woorden uit art. 2:132 BW. Ik acht het dan ook raadzaam de redactie van art. 2:132 lid 1 BW op dit punt te wijzigen. Onduidelijk is wie bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen indien een vennootschap zonder raad van commissarissen switcht naar het monistische bestuursmodel. Hoewel de algemene vergadering mijns inziens de beste papieren heeft, had ik omwille van de rechtszekerheid liever gezien dat de wet op dit punt uitsluitsel gaf.

Na de oprichting benoemt de algemene vergadering de niet-uitvoerende bestuurders. Bij de BV kan de benoemingsbevoegdheid tevens aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding worden toegekend. In dat geval behoort uit de statuten te blijken of de bevoegdheid ziet op de benoeming van een of meer uitvoerende of een of meer niet-uitvoerende bestuurders. Dit volgt naar geldend recht alleen niet met zoveel woorden uit Boek 2 BW. Ik stel daarom voor art. 2:242 lid 1 BW op dit punt te wijzigen.

Voor structuurvennootschappen biedt Boek 2 BW meer vrijheid voor de vormgeving van de benoemingsregeling. Op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW kunnen de statuten in een custom made benoemingsregeling voorzien. Tot slot zijn de rechtbank en de Ondernemingskamer onder omstandigheden bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te benoemen.

Degene die bevoegd is tot benoeming geniet geen volledige keuzevrijheid. Zo is het op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW niet mogelijk een rechtspersoon tot niet-uitvoerend bestuurder te benoemen. Verder verhindert art. 106b lid 1 Fw dat een persoon met een civielrechtelijk bestuursverbod rechtsgeldig tot niet-uitvoerend bestuurder wordt benoemd. Bij de benoeming moet voorts acht worden geslagen op de wettelijke limiteringsregeling van art. 2:142a/252a BW. Tot slot is het niet mogelijk een uitvoerend bestuurder tot niet-uitvoerend bestuurder bij dezelfde vennootschap te benoemen.

Voor structuurvennootschappen gelden nog een aantal aanvullende beperkingen. Geschiedt de benoeming conform de hoofdregel door de algemene vergadering, dan is zij in haar keuze gebonden aan de door de niet-uitvoerende bestuurders voorgedragen kandidaten. Bovendien kan een persoon die in dienst is van de vennootschap, een afhankelijke maatschappij of een werknemersorganisatie die betrokken is bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij niet tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd worden.

Bij niet-structuurvennootschappen kunnen de statuten de kring van benoembare personen verder aan banden leggen. Zo kunnen de statuten kwaliteitseisen stellen waaraan de niet-uitvoerende bestuurder moet voldoen. Tot slot kunnen de statuten de benoemingsvrijheid beperken door een ander het recht te verlenen een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een of meer niet-uitvoerende bestuurders.

De niet-uitvoerende bestuurder treedt toe tot de vennootschappelijke organisatie zodra hij rechtsgeldig is benoemd en hij zijn benoeming heeft aanvaard. In de regel ziet de aanvaarding van de benoeming tevens op de afspraken die in het kader van de contractuele band zijn gemaakt. De contractuele band zal doorgaans als een overeenkomst van opdracht kwalificeren. Mijns inziens is het bestuur bevoegd deze overeenkomst namens de vennootschap te ondertekenen, maar dat is geen uitgemaakte zaak. Boek 2 BW zwijgt over de hoogte en samenstelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder. De Code bevat daarentegen wel een aantal aanknopingspunten. Zo schrijft best practice bepaling 3.3.1 voor dat de niet-uitvoerende bestuurder een beloning ontvangt die de tijdsbesteding en verantwoordelijkheden van de functie reflecteert. Verder bepaalt principe 3.3 dat de bezoldiging niet afhankelijk mag zijn van de resultaten van de vennootschap. Aandelenbezit door niet-uitvoerende bestuurders is niettemin toegestaan.

De bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder wordt in beginsel vastgesteld door de algemene vergadering. Art. 2:135/245 BW biedt de ruimte om in de statuten van dit uitgangspunt af te wijken. Het vaststellen van de bezoldiging kan mijns inziens niet aan de groep van uitvoerende bestuurders of de groep van niet-uitvoerende bestuurders worden toegedeeld. Wel kan het bestuur worden aangewezen als het tot vaststelling van de bezoldiging bevoegde orgaan. Aangezien naar mijn mening geen van de niet-uitvoerende bestuurders mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, wordt de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder in dat geval de facto vastgesteld door de uitvoerende bestuurders.

Ik vind dat allerminst bevredigend en stel daarom voor aansluiting te zoeken bij de regeling inzake de vaststelling van de bezoldiging van commissarissen. Dit houdt in dat de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder exclusief bij de algemene vergadering moet komen te liggen. Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, behoort dat in art. 2:135/245 BW geregeld te worden.

Na verloop van de benoemingstermijn is de niet-uitvoerende bestuurder niet-uitvoerend bestuurder af. Uiteraard kan de niet-uitvoerende bestuurder tussentijds opstappen of zijn functie voor het verstrijken van de benoemingstermijn op een andere wijze verliezen. Zo is de algemene vergadering bevoegd de hoedanigheid van de niet-uitvoerende bestuurder te wijzigen. Verder zijn de rechtbank en de Ondernemingskamer onder omstandigheden bevoegd de niet-uitvoerende bestuurder te schorsen of te ontslaan. Tot slot kan de niet-uitvoerende bestuurder op grond van art. 2:134/244 lid 1 jo. 2:132/242 lid 1 BW worden geschorst en ontslagen door degene die hem heeft benoemd. Bij BV’s kan de ontslagbevoegdheid tevens aan een ander orgaan worden toegekend. Het is mijns inziens niet mogelijk de alternatieve ontslagbevoegdheid bij het bestuur te leggen. Toch acht ik het raadzaam de wettekst op dit punt te verduidelijken.

Voor structuurvennootschappen voorziet Boek 2 BW in een bijzondere schorsings- en ontslagregeling. Op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:161/271 lid 3 BW zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders bevoegd een niet-uitvoerend bestuurder te schorsen. Deze bevoegdheid rust ingevolge art. 2:134/244 lid 1 jo. 2:132/242 lid 1 BW tevens op degene die de niet-uitvoerende bestuurder heeft benoemd. De individuele ontslagbevoegdheid ligt bij de Ondernemingskamer. De algemene vergadering kan tot slot het vertrouwen in het collectief van de niet-uitvoerende bestuurders opzeggen.

Anders dan de schorsing, heeft het ontslag gevolgen voor de contractuele band tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de vennootschap. Uit de 15 april-arresten leid ik af dat het ontslagbesluit tevens een einde maakt aan de contractuele band. Of het contract als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht kwalificeert, is daarbij volgens mij niet relevant.

De juridische invloed van de ondernemingsraad op de benoeming, de bezoldiging, de schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder is afhankelijk van de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven. Daarnaast is van belang of de vennootschap het structuurregime hanteert en/of beursgenoteerd is.

Bij een niet-beursgenoteerde niet-structuur-BV heeft de ondernemingsraad – anders dan via de media – niets in de melk te brokkelen. De ondernemingsraad van een niet-beursgenoteerde niet-structuur-NV heeft wel een standpuntbepalingsrecht, maar kan evenmin een stempel drukken op de benoeming, de bezoldiging, de schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder. Hanteert de vennootschap het structuurregime, dan kan de ondernemingsraad in beginsel invloed uitoefenen op de samenstelling van het niet-uitvoerende deel van het bestuur. Tot slot heeft de ondernemingsraad van een beursvennootschap sinds 1 december 2019 een adviesrecht ten aanzien van het bezoldigingsbeleid.

In dit hoofdstuk komt naar voren dat de wetgever worstelt met de hybride aard van de niet-uitvoerende bestuurder. Bij structuurvennootschappen wordt de niet-uitvoerende bestuurder zoveel mogelijk beschouwd als commissaris, terwijl hij bij niet-structuurvennootschappen primair als bestuurder te gelden heeft. Deze verschillende vertrekpunten komen bij de uitwerking van de benoemings-, schorsings- en ontslagregeling niet altijd goed uit de verf.

Zo voorziet Boek 2 BW voor structuurvennootschappen met een dualistisch bestuursmodel in een bijzondere benoemings-, schorsings- en ontslagregeling voor commissarissen. Art. 2:164a/274a lid 1 BW verklaart deze regelingen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders. Dat schept verwarring. De regelingen die gelden voor structuurcommissarissen vormen als geheel een uitzondering op de hoofdregel, zo volgt uit art. 2:144/254 lid 1 BW. Voor niet-uitvoerende bestuurders zou dat niet anders moeten zijn. Dit volgt alleen niet met zoveel woorden uit Boek 2 BW.

Tegen deze achtergrond pleit ik voor wijziging van art. 2:132/242 BW, art. 2:133/243 BW en art. 2:134/244 BW. Omwille van de rechtszekerheid moet in de eerste plaats verduidelijkt worden dat het eerste lid van art. 2:132/242 BW en de eerste twee leden van art. 2:133/243 BW niet van toepassing zijn indien de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder geschiedt conform de regeling van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 BW. Daarnaast moet de hoofdregel van art. 2:134/244 BW expliciet worden uitgesloten. Niet alleen in verband met de rechtszekerheid, maar ook om te voorkomen dat het tot benoeming bevoegde orgaan te allen tijde tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder kan overgaan. Uit de wetsgeschiedenis leid ik namelijk af dat deze regel geen toepassing behoort te vinden wanneer de vennootschap het structuurregime hanteert.

Bovendien is de wetgever niet consequent in zijn keuze om de niet-uitvoerende bestuurder bij niet-structuurvennootschappen als bestuurder te kwalificeren. Zo is de wettelijke limiteringsregeling in art. 2:142a/252a BW vastgelegd. Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, is het vanuit wetssystematisch oogpunt logischer de regeling van art. 2:142a/252a BW in art. 2:132a/242a BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de niet-uitvoerende bestuurder. Hetzelfde geldt voor de bepaling die de toepassing van het bindende voordrachtsrecht uitsluit indien het structuurregime van toepassing is. Dit voorschrift had niet moeten worden opgenomen in art. 2:142 lid 2 BW, maar in art. 2:133/243 lid 4 BW.