2.6.1 Inleiding

48.Het abstracte dan wel concrete karakter van de toets betreft de vraag of binnen de oneerlijkheidstoets aandacht is voor de omstandigheden van het geval. De tegenstelling abstract/concreet kan echter nader worden gespecificeerd. Hierna onderscheid ik een tweetal variabelen die de wijze waarop de Europese oneerlijkheidstoets dient te worden ingevuld kunnen helpen typeren. De eerste variabele betreft de omvang van de toets, i.e. de vraag of sprake is van een omstandigheden-toets. Hoe meer omstandigheden er worden meegewogen, hoe concreter de toets. De tweede variabele betreft de mate van objectivering van de meegewogen omstandigheden. Een concrete toets wordt geassocieerd met de inachtneming van bijzondere en subjectieve omstandigheden, de abstracte toets daarentegen, met de weging van veralgemeniseerde en geobjectiveerde gezichtspunten.

49.De omvang van de toets hangt op papier samen met de openheid van de norm. Een gesloten norm als een zwarte lijst kan slechts aanleiding geven tot een beperkte toetsing. Hoe opener de norm, hoe meer omstandigheden er kunnen worden meegewogen (mits deze zijn gesteld en bewezen). Omdat de rechter bepaalt welk(e) feit(en) hij toereikend acht, hoeft de toetsing aan een open norm niet altijd neer te komen op een ruime omstandighedentoets. De meest beperkte invulling van de open norm uit art. 3 lid 1 richtlijn is in theorie een beschouwing van het beding op zichzelf (in relatie tot het wettelijk kader of het transparantie-beginsel). De meest ruime opvatting van de toets plaatst het beding in zijn feitelijke 'omgeving' en kijkt naar het beding in relatie tot alle omstandigheden van het geval. Van invloed op de hoeveelheid meegewogen omstandigheden is het peilmoment uit art. 4 lid 1. Wanneer de toets ruimte biedt voor omstandigheden die zich voordoen na de totstandkoming van de overeenkomst en niet in het contract zijn verdisconteerd is hij in potentie heel breed. De omvang van de toetsing kan als volgt schematisch worden weergegeven:

50.De toets wordt concreter naarmate hij meer ruimte biedt voor omstandigheden rond de partijen en het individuele contract. Bij de subjectieve omstandigheden betreffende de gebruiker en de consument kan worden gedacht aan hun belangen, verwachtingen en de vraag of zij te goeder trouw hebben gehandeld. De inachtneming van de gang van zaken rond de contractssluiting, van het gedrag van de gebruiker en van persoonlijke aspecten rond de consument, zoals zijn hoedanigheid, kennis of draagkracht, maakt de toets zeer concreet. Voor individuele omstandigheden geldt echter, dat zij tot op zekere hoogte kunnen worden geobjectiveerd. Belangen, verwachtingen en goede trouw kunnen worden geobjectiveerd maar de abstrahering neemt verder toe wanneer de consument bepaalde ideaaltypische kenmerken worden toegedicht. Zo kan, in toenemende mate van objectivering, worden uitgegaan van de individuele consument die een trui online bij de Wehkamp heeft gekocht, de gemiddelde consument die online kleren bij de Wehkamp bestelt, de gemiddelde consument die online kleren aanschaft of van de gemiddelde consument in het algemeen.

De toets wordt abstracter naarmate de toets meer ruimte biedt voor de beoordeling van het beding op zichzelf (in relatie tot het wettelijk kader of het transparantiebeginsel) en naarmate algemene gezichtspunten als de aard van de overeenkomst en de tweezijdigheid van de (branche)voorwaarden vaker worden meegewogen. De mate van objectivering en veralgemenisering van de context kan als volgt schematisch worden weergegeven:

Omdat bij de collectieve of preventieve toets geen individuele consument is betrokken, draagt deze toets bij voorbaat een abstract karakter. Naarmate bijzondere omstandigheden met betrekking tot de gebruiker of de algemene gang van zaken rond de sluiting van het contract hierin een grotere rol spelen, neemt ook de collectieve toets concretere trekken aan. Andersom kan de rechter er in een individuele zaak voor kiezen om van ideaaltypische maatstaven en gezichtspunten uit te gaan (zoals de gemiddelde consument) en de subjectieve omstandigheden rond de partijen te objectiveren. De individuele toets wordt dan abstracter.

51. De twee genoemde variabelen hoeven niet altijd in dezelfde richting te wijzen. Een ruime omstandighedentoets wordt abstracter naarmate er meer ideaaltypische gezichtspunten worden meegewogen. Een beperkte toets kan andersom heel concreet zijn wanneer zij een subjectieve omstandigheid vooropstelt. Het abstracte dan wel concrete karakter van de Europese oneerlijkheidstoets wordt hierna onderzocht aan de hand van bovengenoemde variabelen (par. 2.6.2 en 2.6.3).