9.2 Op zoek naar de inhoud

Toch kan alleen die begrippenwereld ons helpen bij het zoeken naar inhoud. Wat is de inhoud van begrippen als ‘het goede’, ‘het mooie’, ‘het verwerpelijke’, ‘de zorgvuldigheid’, ‘de goede trouw’, ‘de billijkheid’ of ‘de rechtvaardigheid’? En dus de inhoudelijkheid van ‘recht’? Alle positivisme, en dus ook het rechtspositivisme, laat ons hier volledig in de steek. En dat is nota bene waar de universitaire opleiding haar predicaat ‘wetenschappelijk’ op baseert: waarom een notie van deze begrippen voor iedere jurist het wetenschappelijke kader vormt van zijn studie van wet en rechtspraak.

Het was vanuit dit besef dat ik in september 2015 in Ars Aequi de fiolen van mijn toorn uitstrooide over de (pas) afgestudeerden met de harde veroordeling van ‘Toga’s aan de kapstok!’ Tegemoet komend aan een bijdrageverzoek van de eigen redactie kwam ik daarin tot een revisie van mijn doctoraalverlening aan al die rechtenstudenten die na hun afstuderen in hun rechtspraktijk, als rechter of als advocaat, alsnog blijk geven van hun volstrekte miskenning van recht en rechtvaardigheid in een eng rechtspositvistische vakuitoefening. De helaas heersende vakuitoefening, zo moet ik vaststellen, die enkel berust op vorm, formaliteit en procedure, maar die geen enkele inhoudelijke notie kent van recht of rechtvaardigheid. Een beroepsattitude die eerder leidde tot Buchenwald, en waartegen de Maastrichtse Zevensprong een schild poogt te bieden in stap zeven: Bevredigt het resultaat van ratio en logica wel mijn rechtsgevoel?1 Zo neen, ga dan terug naar AF. Het is de noodzakelijke, laatste maar beslissende, stap in het proces van rechtsvinding, van rechtvaardigheid als recht in concreto, die als grenswacht waakt tegen alle aantasting van ‘het zijne’ door wet, referendum of andere overheidsgezagsuitoefening; tegen een dictatuur van wat gepresenteerd wordt als ‘recht’ door een politiek bewind.

Maar hoe moet dat ‘recht in concreto’ dan worden gevonden? De Platoonse begrippenwereld faalt als het gaat om werelds houvast: zij biedt ook van ‘recht’ geen inhoud die omschrijvingen mogelijk maakt met de gangbare logica en vormen van deze wereld. ‘Het recht’ is daarom even ongrijpbaar als ‘het goede’ of ‘het schone’. Slechts bij vaststelling in concreto, de confrontatie van de fysieke wereld met de begrippenwereld van Plato, doen deze begrippen zich gevoelen: beslissen wij of iets ‘goed’, ‘schoon’, of ‘rechtvaardig’ is. Bij rechtsvaststelling duiden wij dit ‘gevoelen’ aan als ons rechtsgevoel. En zoals bij alle Platoonse begrippen bezitten wij dat gevoelen allen, ook al kan niemand het onder woorden brengen. Maar het spreekt voor zich als men aan Buchenwald denkt.

En wat erger is: het kan blijkbaar verschillen van persoon tot persoon: wat de een ‘goed’ of ‘schoon’ vindt, hoeft dat voor de ander nog niet te zijn: niet alleen in andere tijden of culturen, maar ook vandaag in de eigen cultuur. Hetzelfde geldt voor recht, en daarmee staan we voor het dilemma van de rechtsvaststelling in concreto. Het zal duidelijk zijn, dat die vaststelling noodzakelijk is, wil een samenleving leefbaar zijn en blijven. Het zal even duidelijk zijn, dat die vaststelling niet aan ieder individu zelf kan worden overgelaten, omdat gevoelens, of althans de waardering daarvan bij confrontatie met het fysische, niet identiek zijn.

Daarmee dringt zich de noodzaak op van rechtsvaststelling door wijze en deskundige mensen, die bij die vaststelling geheel ontdaan zijn van eigen belang en vooringenomenheid. Zij moeten dus het recht kunnen vaststellen met een gezag, dat wel van overheidswege wordt gehandhaafd, maar zonder dat zij zelf bij hun rechtsvaststelling ook maar het minste of geringste onder invloed staan van diezelfde overheid, of van anderen die macht uitoefenen. Zij moeten daarvan blijk geven middels de motivering van wat zij doen; van hun rechtsvaststellingen.

Hier dient zich onder de Algemene wet bestuursrecht een ogenschijnlijk onoplosbaar dilemma aan. Hoe kunnen bestuursrechters – want daar doel ik uiteraard op – zich immers verantwoorden met motiveringen, die uiting moeten geven aan een rechtsgevoel dat niet in vormen of procedures gevat kan worden? Vallen hiermee niet alle rechterlijke motiveringen die berusten op wet en voorschrift weg? Wordt rechtspraak hierdoor niet tot een puur subjectief oordeel van een rechter: ‘Dit is mijn oordeel en daar moet u het mee doen’? Is zo’n rechterlijke ‘dictatuur’ verenigbaar met de democratische rechtsstaat? Wat zijn dan nog de waarborgen voor een objectieve en voorspelbare rechtspraak?

Het is wegens dit soort problemen, dat ook de wijste en oudste rechters die voorheen nog fungeerden als kadi’s en Solomons, onder de formaliserende werking van de Algemene wet bestuursrecht ondergedoken zijn in dit schuilhok van het rechtspositivisme, waar zij uiteindelijk komen tot een rechtsbedeling die beter aan een computer of andere robot kan worden overgelaten, en een oud-hoogleraar brengt tot de hartekreet: ‘Toga’s aan de kapstok’.

Had de bestuursrechter aan deze vreselijke lotsbestemming kunnen ontkomen? Het is toch de wetgever, die hem voorschrijft wat hij moet doen? Recht dient de rechtszekerheid, zeker in een samenleving die steeds omvangrijker en complexer wordt. Dat vraagt toch om regelstelling, om kenbare en vaste procedures en om gestandaardiseerde rechterlijke uitspraken? Om coördinatie, voorspelbaarheid, gelijkheid, efficiency, effectiviteit en beheersbaarheid van de rechtsbedeling? Valt er wel aan te ontkomen? Is niet alles op dit ondermaanse imperfect; noodwendig gebrekkig?

Zeker. De onderkenning hiervan voerde Nederlands grootste filosoof, Jeroen Buve, tot zijn leer van de ‘dubbele werkelijkheid’:2 iedere menselijke beslissing moet recht doen aan beide werelden, de Platoonse ideeënwereld, maar ook de Aristotelisch rationele; dus naast de ideale, ook de haalbare van de fysieke werkelijkheid van Moeder Aarde. Terecht vereiste de Maastrichtse Zevensprong voor de oplossing van ieder wetenschappelijk en maatschappelijk probleem, dus ook voor uitspraken van rechters, dat iedere casus werd opgelost in zes uiterst rationele, fysieke stappen, alvorens de zevende stap van het ideale rechtsgevoelen mocht en MOEST worden gezet. En als deze tot een andere uitkomst voerde, diende de student dus een streep te zetten door zijn werk en van voren af aan te beginnen, totdat zijn uitkomst zowel zijn verstand als zijn (rechts)gevoel bevredigde.