9.3 De rechtspraak onder de Awb

Wat heeft de Algemene wet bestuursrecht ons gebracht; tot wat voor soort rechtspraak heeft zij geleid?

Kijk om u heen en zie naar de resultaten; de rechterlijke uitspraken; hoe zij onderbouwd worden en geformuleerd zijn; brengen zij waarvoor zij gevraagd zijn: een partijen bevredigend einde van hun geschil en invulling van hun juiste rechtspositie?1

Waren de effecten van de verkeerde keuze voor de huls, het besluit, in plaats van de inhoud, de rechtspositie, niet al vanaf acquit te voorzien én voorzien?2 Moeten we staan te juichen als de invoerders van dit verkeerde systeem nu zelf staan te prediken dat we meer naar een systeem toe moeten dat recht doet aan de rechtsbetrekking en weg met het besluit als inhoudsloze huls? Waren er werkelijk vijfentwintig jaar voor nodig – met alle daarin veroorzaakte individuele ellende – voordat ook de verantwoordelijke leiders zelf met dit inzicht kwamen – alsof het het hunne is?

Het besluit in de Awb was een verkeerd kader voor bestuursrechtspraak. Een goed rechtsstatelijk systeem wordt anders in elkaar gezet. Daarbij geeft men eerst vanuit de constitutionele grondslagen van scheiding van de staatsmachten, van rechterlijke onaantastbaarheid en van de ‘trias’-vereisten van de Wet Algemene Bepalingen vorm aan rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid, vrijwaring van vooringenomenheid en eigenbelang. Maar ook van democratische kwaliteit; en die wordt nu bij alle rechtspraak in dit land verwaarloosd.3 En vooral: hoe ‘borgen’ we de rechtvaardigheid van het ‘ieder het zijne geven’ in de zin van individualisering van de rechtsbedeling, met anderzijds de steeds dwingender verlangens naar voorspelbaarheid en objectiviteit? Is dat wel mogelijk?

Het antwoord is: neen. Het is nu eenmaal onmogelijk de eisen van de ideale wereld fysiek te waarborgen (zoals ook de huidige generatie ervaart, die het statelijke voor het mondiale wil wisselen). Maximaal mogelijk zijn wereldse garanties ter waarborging van kwaliteit, zowel wat betreft wijsheid als wat betreft kennis, van hen die tot het rechterschap geroepen worden. Daarbij kunnen de Platoonse deugden4 tot aanbeveling dienen, zonder dat deze ooit fysiek haalbaar zullen blijken.

Het resultaat zal onvermijdelijk een omslag zijn in onze rechtspraak. Subjectiviteit van rechters dient niet langer een verwerpelijke kwaliteit te zijn, doch juist een ultieme waarborg. Eigenwijze rechters zijn de enige ware. (Het zal even slikken zijn dit te horen van de oud-docent van de huidige rechters die hen nu opdraagt hun toga’s aan de kapstok te hangen!)

Waarborgen zullen derhalve gezocht dienen te worden in al die zaken die bij de huidige rechtspraak nu juist onder vuur liggen. Zo is meervoudige rechtspraak duidelijk verkieslijker dan enkelvoudige: enkel in het rechtsgevoelen van de mederechter vindt de rechterlijke subjectiviteit een fysieke én metafysische grens. Enkel het overeenstemmende rechtsgevoelen van de leden kan bepalend zijn voor de rechtsvaststelling; niet het getal van het aantal stemmen, noch de positivistische onderbouwing door wet of ander voorschrift. Zij vormt ook onderdeel van de democratische verantwoording van rechtspraak, een verantwoording, die moet blijken uit (naast de verdragsrechtelijke en grondwettelijke motiveringsplicht) openbaarheid van behandeling en openbaarheid van uitspraak, en die zich ook verzet tegen geheim van raadkamer en het verbod van ‘dissenting opinion’.5 Enkel omdat de rechtsvaststelling pas mag geschieden nadat ook de eerste zes rechtspositieve stappen zijn gezet, mag in de verantwoording, de rechterlijke motivering, dan ook gewag worden gemaakt van feitenvaststelling en toetsing aan wet en jurisprudentie. Maar dit alles mag de uiteindelijke verantwoordelijkheid vanuit het eigen subjectieve rechtsgevoelen van de rechter nimmer overstemmen. Een verantwoordelijkheid die voortvloeit uit een besef van ware democratie, waarvan ook, en zelfs in de eerste plaats, iedere rechter doordrongen dient te zijn en waar hij in een democratische rechtsstaat publiekelijk rekenschap van dient af te leggen. 6