Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.7
0.7. Het maatschappelijk 'gevoel'
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS408210:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijvoorbeeldRUDOLF HUBNER, Grundzuge des deutschen Privatrechts, Neudruck der 5. Auflage Leipzig 1930, Aalen: ScientaVerlag 1969, p.799, die wat deTestamentsvollstrec-ker betreft en derhalve voor het Duitse recht de Treuhandgedachte sterker laat doorklinken dan de Franse mandaatgedachte.
ALFRED SCHULTZE, Die langobardischeTreuhand und ihre Umbildung zurTestaments-vollstreckung, Breslau: Verlag von Wilhelm Koebner 1895, houdt in zijn 'Vorwort' de navolgende interessante beschouwing: 'Der Gedanke, dem letzten Willen einen nicht durch ein eigenes Interessen beëinflussten, unparteiischen Wachter undVollzieher zu geben, liegt nicht so fern undhat wohl im Rechtsleben aller Volker, bei denen die Verfugung aufdenTo-desfall sich eingeburgert hat, in irgendeiner Weise Vertretung gefunden. Den vollkommen-sten Ausdruck fur diesen Gedanken, die Form, in welcher er vorwiegend im Recht der modernen Kulturvolker auftritt, hat das Mittelalter im Gestalt der ''Testamentsvollstreckung'' geschaffen. Diese, im Kern germanisch, aus der germanischen ''Treuhand'' abgeleitet, hat in kanonischen undin romischen, bei der Romanisirung hinzugetretenen Elementen die zweckdienliche Erganzung erhalten. Alle drei Rechte haben sich hier einmal ungezwungen und, ohne dass das eine vom anderen beëintrachtigt worden ware, zusammengefugt.' Een extra argument om deTestamentsvollstreckung als grondvorm te gebruiken bij de bestudering van de executele.
Zie C.EL UNIKEN VENEMA, DW Aertsen, DeTrust, Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, NTBR 2005, 55, p. 329.
Een wetgever mag er op vertouwen dat erflater 'zijn' schuldeisers in de ruimste zin des woords in beginsel zal willen voldoen. Iets genuanceerder ligt dit ten aanzien van 'legitimarissen', zou men denken.
Aangezien erflater tot het moment van overlijden het vertrouwen nog geruisloos moet kun-nen'opzeggen', is hij tot zijn overlijden wat zijn aanbod betreft nog niet 'mededelingsplichtig'. Soms is bespreking van de werkzaamheden wel wenselijk, zij het op vrijwillige basis.
Rechtbank Dordrecht, Notafax 2006, 246. Dat het 'menens' was blijkt wel uit een passage uit de strafmotivering: 'Verdachte heeft zich, in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van een nalatenschap schuldig gemaakt aan verduistering van in totaal bijna 230.000 euro. Verdachte boekte in een periode van slechts enkele maanden forse geldbedragen over vanuit de nalatenschap naar eigen rekeningen of naar rekeningen van familieleden.Verdachte heeft zijn taak misbruikt voor zijn eigen verrijking. Op buitengewoon geraffineerde wijze werden de verrichte transacties verdoezeld voor de erven van de nalatenschap.'
Ofdesnoods en oneerbiedig gezegd (trachten) er op te'plakken'.
In zoverre zou men executele kunnen zien als de verbinding tussen'leven en dood'.
Dat neemt niet weg dat er ook gerechtvaardigde behoefte kan zijn aan goederenrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld van de erfgenamen in geval van faillissement van de executeur.
Men had reeds meer dan honderd jaar geleden oog voor het feit dat de flexibilisering van het erfrecht uit het 'Obligationenrecht' moest komen, zij het met betrekking tot de DuitseTreu-hand: 'Die Romanisirung gab dem Institut im Testament ein einheitliche, erbrechtliche Grundlage. Die langobardischeTreuhand war aufdem Boden des Sachenrechts entstanden. Sie hatte dann auch, nicht ohne Schwierigkeit und nur an vereinzelten Stellen, im Obligatio-nenrecht Terrain gewonnen. [...] Jetzt, nach der Romanisirung, galt fur sie alle die gleiche Begrundungsform, die einseitige testamentarische Anordnung, undes konnte deshalb auch die obligatorische Seite derTreuhandkompetenz sich nunmehr vielfreier undergiebiger erfalten.' (Curs. BS), aldus ALFRED SCHULTZE, Die langobardische Treuhand und ihre Umbil-dung zurTestamentsvollstreckung, Breslau: Verlag vonWilhelm Koebner 1895, p. 212.
In theorie bestond de muur wellicht na 1992 niet meer, maar dat neemt niet weg dat deze muur 'tussen de oren' van de praktijkjurist nog steeds niet gevallen was. Hetgeen overigens ook gold voor uw onderzoeker. Tijdens zijn onderzoek zag hij hier en daar wel al wat lichtstralen door de spelonken komen. De tijddat Boek 4 nagenoeg op zichzelf stondligt nog niet zo heel lang achter ons. Er kunnen zich in de praktijk allerlei vraagstukken voordoen die de erfrechtelijke wetgever of kamergeleerde met al zijn juridische fantasie niet heeft kunnen voor-zien.Wie dan de weg weet in de vermogensrechtelijke infrastructuur van het BurgerlijkWetboek kan steeds teruggrijpen op de algemene spelregels van ons vermogensrecht, al is het maar als steuntje in de rug ofwel als gereedschap voor het opzetten van een op analogische leest geschoeide redenering.
Als men zich 'inleest' in de meer rechtshistorische werken1 over de positie van de executeur door de eeuwen heen, is het gevoel dat als een gemeenschappelijke noemer blijft hangen, althans in ieder geval bij mij, dat er aan de ene kant maatschappelijke behoefte2 is aan een persoonlijke relatie: een vertrouwensrelatie tussen erflater en executeur en aan de andere kant behoefte is om de executeur de broodnodige macht te geven. Dit gebeurt in de vorm van een 'dual ownership'3 (erfgenamen en executeur) of zo men wil 'Treu-handgedachte' (fiduciaire eigendom) met vanzelfsprekend allerlei varianten hierop, waar de ene keer meer de nadruk ligt op vertegenwoordiging en de andere keer meer op (het afsplitsen van) eigenaarsbevoegdheden.
Niet juridisch gezegd: er lijkt een basale maatschappelijke behoefte te zijn, en wellicht een 'oergevoel' om met behulp van 'macht op basis van vertrouwen' een nalatenschap te mogen en te kunnen afwikkelen, waarbij de '(vermoedelijke) wensen' van de overledene en derhalve primair diens belang centraal staan. Het is zijn vertrouwenspersoon, niet die van de erfgenamen. Het gaat om zijn goede naam bij 'zijn' (voormalige) schuldeisers, waaronder bijvoorbeeld ook begrepen 'zijn begrafenisondernemer'. Niet, althans niet in eerste instantie, om de goede naam van de erfgenamen. Erflater hecht er aan dat zijn schuldeisers keurig4 voldaan worden, juist op het moment dat hij hier zelf niet meer voor kan zorgdragen. Het belang van erflater gaat in beginsel voor op de belangen van de erfgenamen. Het betreft de afwikkeling van een vermogen in overgang, en wel van de erflater op zijn erfgenamen, en in die 'volgorde'. Dat neemt niet weg dat de erflater de mogelijkheid heeft om de belangen van de erfgenamen te laten prevaleren of mee te laten wegen. Denk bijvoorbeeld aan toestemmings- of overlegvereisten. Ergens eindigt de invloed vande erflater eneindigt logischerwijsook de 'macht' vande 'executeur'. Dat is het moment dat hij 'rekenplichtig' wordt jegens de 'nieuwe eigenaar'. Het vermogen in overgang moet immers conform de wensen van de erflater 'afgeleverd' worden bij de 'nieuwe' eigenaren. Kortom, de erflater offreert5 (en vertrouwt), de executeur aanvaardt (en beschaamt niet) en de erfgenaam wacht (dankbaar) af. Is dat de gedachte?
Ieder zichzelf respecterend rechtsstelsel zal proberen de hierboven geschetste behoeften van erflaters te bevredigen, maar ook, zij het 'in alle redelijkheid', dienen te bevredigen. Dat het vertrouwen in de executeur de basis is voor de rechtsfiguur executele en dat dit ook niet beschaamd mag worden, blijkt overduidelijk uit de beschouwingen van de meervoudige Strafkamer van Rechtbank Dordrecht van 7 oktober 20066 over het fenomeen 'executeurboef', de keerzijde van de erfrechtelijke medaille. Misbruik wordt gestraft:
'Wanneer bij testament een executeur-testamentair wordt benoemd zijn de erven van de nalatenschap van de overledene grotendeels afhankelijk van de werkzaamheden van de executeur-testamentair. Dit betekent dat de betrouwbaarheid van deze persoon boven elke twijfel verheven dient te zijn. Verdachte heeft dit in hem te stellen vertrouwen op buitengewoon grove wijze beschaamd. Een forse bestraffing is dan ook zeker op zijn plaats.' (Curs. BS)
Inderdaad. De rechtbank veroordeelde de executeur tot een gevangenisstraf van een jaar.
De werkhypothese is om uit deze 'macht op basis van vertrouwen' (uitte oefenen in het belang van erflater) een genus als rechtsfiguur te destilleren,7 die liefst niet alleen zijn wortels in het erfrecht heeft, maar ook breedgedragen wordt, derhalve door het algemene vermogensrecht. Dat is de reden dat ik de term erfrechtelijke verbintenis8gebruik. Het is het verbintenissenrecht9 dat voor de broodnodige flexibiliteit zou kunnen zorgen in het erfrecht.10
Het gebruik van de woorden erfrechtelijke verbintenis heeft ook een symbolische betekenis. Met de combinatie van deze twee woorden wordt de behoefte geduid om de denkbeeldige11 muur, die onder het oude erfrecht om Boek 4 stond, af te breken. Hiermee wordt voorzichtig getracht om een brug te slaan tussen twee werelden: erfrecht en algemeen vermogensrecht, met daarbij 'executele' als lijdend voorwerp.
Eerst 'terug' naar het oude erfrecht.