6.6.2.3.2 § 64 GmbHG en upstream zekerheidsverlening

Het verlenen van een upstream zekerheid kan gekwalificeerd worden als een betaling aan de aandeelhouder in de zin van § 64 GmbHG. Ondanks dat de directe prestatie jegens een derde gericht is (de financier), kan de aandeelhouder hiervan indirect profijt genieten. Hierbij is niet alleen de zekerheidsverlening voor de verbintenissen van de moeder relevant, maar ook de zekerheidsverlening die tot stand komt op instructie van de moeder voor de verbintenissen van zustermaatschappijen en andere verbonden ondernemingen.1

In relatie tot § 64 GmbHG wordt met betrekking tot upstream zekerheidsverlening in de literatuur dikwijls onderscheid gemaakt tussen zakelijke zekerheden en persoonlijke zekerheden. Voor beide vormen van zekerheden is het de vraag welk moment maatgevend is voor de beoordeling of de prestatie van de zekerheidsverlenende vennootschap tot betalingsonmacht leidt. Thans is hier in beperkte mate helderheid over. De volgende uitgangspunten zijn in ieder geval in acht te nemen.2

Twee momenten lijken logischerwijs in aanmerking te komen als toetsmoment: (I) het moment van het geven van de zekerheid of (II) het moment van de uitwinning van de zekerheid. Wat betreft zakelijke zekerheden is de heersende mening, dat het maatgevende moment het verlenen van de zekerheid is. Dan wordt getoetst of de mogelijkheid zich kan aandienen dat de zekerheid wordt uitgewonnen en de mate van waarschijnlijkheid dat er geen volwaardige regresaanspraak bestaat. Hierbij wordt ook in ogenschouw genomen dat een verleende niet-liquide zekerheid, niet meer door de vennootschap gebruikt kan worden om op korte termijn te vervreemden en zo liquide middelen te vergaren. In de praktijk zal deze beperking bij het vergaren van liquide middelen niet snel tot problemen leiden. Al was het maar omdat een bank er niet happig op is om krediet te verlenen aan een concern met een slechte liquiditeits- of solvabiliteitspositie.3

Bij het geven van een persoonlijke zekerheid, zou volgens enkele auteurs het beslissende toetsmoment, het moment zijn van het verlenen van de zekerheid. Hierbij wordt het verlenen van de zekerheid gezien als een ‘uitbetaling’ aan de schuldeiser. Een tweede argument voor dit toetsmoment is dat het moment van uitwinning niet bepaald wordt door de dochtervennootschap of de moedervennootschap. De beslissing om tot uitwinning over te gaan is aan de schuldeiser.4

Dit standpunt wordt door een groot aantal auteurs betwist. Deze auteurs menen dat het toetsmoment samen dient te vallen met het moment van de uitwinning van de persoonlijke zekerheid. Immers, het tot stand komen van een zekerheidsovereenkomst, leidt niet automatisch tot de uitwinning. Op het moment van uitwinning kan pas goed worden beoordeeld of deze uitwinning tot betalingsonmacht leidt bij de vennootschap.5 Deze discussie in de literatuur maakt het voor bestuurders belangrijker om bij zekerheidsverlening gebruik te maken van Limitation Language, teneinde hun aansprakelijkheidsrisico te verkleinen. Te meer ook omdat het overeenkomen van een Beherrschungsvertrag§ 64 (derde zin) GmbHG niet buiten werking zet. Limitation Language kan in dit licht dienen als een contractueel Leistungsverweigerungsrecht.

De aansprakelijkheid van de bestuurder uit hoofde van § 64 (derde zin) GmbHG en het daarmee verbonden uitkeringsverbod, moeten voorkomen dat uitkeringen leiden tot betalingsonmacht. Dit doel kan alleen worden bereikt als de bestuurder het doen van een uitkering kan weigeren. In het licht van § 64 (derde zin) GmbHG is de bestuurder daarom niet gebonden de aanwijzingen van de aandeelhouder op te volgen.6 Het bestuur kan zich met betrekking tot het te gelde maken van de geboden zekerheid beroepen op een Leistungsverweigerungsrecht.7 Omdat upstream zekerheidsverlening economisch voordeel verschaft aan de aandeelhouder en derhalve als uitkering wordt gezien, moet het bestuur de zekerheidsverlening en/of de uitwinning van de zekerheid weigeren wanneer een dergelijke uitkering leidt tot betalingsonmacht. Uitzondering hierop vormt de uitkering die wordt verricht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns.8 Ook is een Leistungsverweigerungsrecht uitgesloten wanneer het door de concernleiding opgenomen krediet intern aan de dochter ter beschikking gesteld is.9 Een Leistungsverweigerungsrecht kan ook uit andere bronnen dan § 64 GmbHG voorvloeien, bijvoorbeeld uit Exitstenzvernichtungshaftung of Limitation Language.10