Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.11.3:18.11.3 Vernietiging van het gehele samenstel?

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.11.3

18.11.3 Vernietiging van het gehele samenstel?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De pauliana lijkt kortom geen significante rol te kunnen spelen bij de ex post normering van (het handelen van aandeelhouders ter zake van) LBO’s, als deze gericht moet worden tegen de individuele rechtshandelingen van het samenstel.1 Daarom dient de vraag zich aan of de pauliana ook kan worden ingeroepen tegen het gehele samenstel, als was er sprake van slechts één rechtshandeling. Naar Nederlands recht is niet duidelijk of een samenstel van rechtshandelingen voor vernietiging op grond van de pauliana in aanmerking komt. De wet biedt daarvoor geen aanknopingspunten en de Hoge Raad heeft zich over deze vraag nimmer in expliciete bewoordingen uitgelaten. Een aantal lagere rechters heeft de aantasting van een samenstel niettemin (impliciet of expliciet) aanvaard.2

Westrik en Van Dooren hebben zich hard gemaakt voor de introductie van de mogelijkheid om de pauliana te richten tegen een samenstel van rechtshandelingen. 3 Zij betogen dat vanwege de toenemende complexiteit van juridische constructies ook een samenstel van rechtshandelingen voor vernietiging op grond van de pauliana in aanmerking dient te komen.

Zij overwegen: “Het ligt voor de hand, teneinde recht te doen aan het doel en de strekking van de Actio Pauliana – herstel van de boedel, teneinde benadeling van overige schuldeisers ongedaan te maken – om een ‘samenstel van rechtshandelingen’ van een passend antwoord te voorzien. Het verdient in dit licht aanbeveling om bij de beoordeling van een ‘samenstel van rechtshandelingen’ te abstraheren van de eisen van art. 42 Fw in die zin, dat een ‘samenstel’ als geheel en éénmalig (dus niet per afzonderlijke rechtshandeling) wordt getoetst aan de eisen van onverplichtheid, benadeling, causaal verband en wetenschap. Een ‘samenstel van rechtshandelingen’ dat de boedel benadeelt is als zodanig gelijk te stellen met een (één) benadelende rechtshandeling zoals bedoeld in art. 42 Fw.”4 (Onderstr. JB)

De auteurs menen dat bij de toepassing van de pauliana op een samenstel van rechtshandelingen, het gehele samenstel als één (fictieve) ‘rechtshandeling’ behandeld moet worden en dat die ‘rechtshandeling’ vervolgens zelfstandig getoetst dient te worden aan de vereisten van de paulianaregeling. Hierbij is dus niet relevant of de verschillende rechtshandelingen waaruit het samenstel bestaat, kwalificeren als verplicht of onverplicht en om niet of om baat. Evenmin is relevant of de individuele rechtshandelingen hebben geleid tot benadeling van crediteuren. Het gehele samenstel wordt slechts één keer tegen het pauliana-licht gehouden: het samenstel wordt aangemerkt als verplicht of onverplicht, als om niet of om baat en als benadelend of niet benadelend.

De benadering die Westrik en Van Dooren voorstaan, vertoont een hoge mate van gelijkenis met de Amerikaanse consolidatiedoctrine bij samengestelde fraudulent transfers.5 Voor het onderhavige onderzoek is van belang of aanvaarding van een dergelijke regel tegemoet zou komen aan de hiervoor geschetste problematiek die opgeld kan doen bij samengestelde vermogensonttrekkingen door aandeelhouders. In hoofdstuk 6 is besproken dat deAmerikaanse consolidatiedoctrine in sommige gevallen leidt tot een gewrongen toepassing van het fraudulent transfer law op LBO’s. Hoewel de Nederlandse paulianaregeling niet gelijk is aan het Amerikaanse fraudulent transfer law, lijkt een geconsolideerde toepassing van de (faillissements)pauliana op LBO’s tot dezelfde problematiek aanleiding te geven. Ik werk dit hierna uit.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.