7.4 Toetsing op individueel of op regelniveau?

Het uitgangspunt bij de beoordeling van de fair balance door het EHRM is een toetsing op individueel niveau, waarbij alle omstandigheden van dat geval in aanmerking worden genomen.1 Dit komt tot uitdrukking in de maatstaf van de “individual and excessive burden”, die ondanks enkele alternatieve formuleringen ook in belastingzaken de norm is (zie par. 7.3). De individuele benadering door het EHRM lijkt met name toegesneden op gevallen waarin de autoriteiten gebruik maken van een discretionaire bevoegdheid. Kenmerkend voor dit type zaken is dat de autoriteiten naar eigen inzicht kunnen handelen en met hun keuze de burger of het bedrijf disproportioneel benadelen. Verschillende van dergelijke schendingen zijn te vinden in de rechtspraak van het EHRM, met name het treffen van excessieve invorderingsmaatregelen2 en de frustratie van rechten op belastingteruggaaf.3 De precedentwerking van arresten over dit type eigendomsaantastingen is gezien de specifieke feitencomplexen in beginsel beperkt, tenzij sprake zou zijn van stelselmatig handelen van de autoriteiten, maar in dat geval ligt het voor de hand dat het tot een pilot case komt, zoals in de Poolse excessieve huurbeschermingszaak Hutten-Czapska.4

Het is anders als een belastingplichtige klaagt dat niet de discretionaire keuze op basis van een beleidsvrijheid latende wet, maar een dwingende wettelijke bepaling zelf onverenigbaar is met één of meer grondrechten. Gegrondbevinding van zo een klacht kan een veel groter effect hebben, want is in beginsel relevant voor alle belastingplichtigen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren. De beoordeling van de rechter kan hierdoor iets weg hebben van een verklaring voor recht over een belastingmaatregel. Ook in dit soort gevallen zal het EHRM echter onderzoeken of de procederende belastingplichtige wordt geconfronteerd met een “individual and excessive burden”, hoewel het de facto om een meer abstracte regeltoetsing kan gaan. Een voorbeeld hiervan zijn de arresten N.K.M. v. Hungary, Gáll v. Hungary en R.Sz. v. Hungary, over een excessieve en met terugwerkende kracht geheven belasting over ontslagvergoedingen van ambtenaren. Deze arresten bevatten enerzijds overwegingen die wijzen op een individuele toetsing (“the Court finds that the measure complained of entailed an excessive and individual burden on the applicant’s side”5), maar anderzijds is de slotoverweging toegesneden op de wetgeving als zodanig en toepasselijk voor alle ambtenaren die in dezelfde omstandigheden verkeren:6

Deze overweging zou aldus begrepen kunnen worden, dat alle getroffen ambtenaren die in vergelijkbare omstandigheden verkeren (te goeder trouw zijn en tegen een gemiddeld vier keer hoger dan normaal tarief worden belast over ontslagvergoedingen waarvan hun levensonderhoud afhangt), worden geconfronteerd met een “individual and excessive burden”. Het EHRM heeft in alle drie de zaken van ontslagen Hongaarse ambtenaren vrijwel identiek gemotiveerde arresten gewezen. Daarnaast heeft het de klachten van een aantal andere Hongaarse ambtenaren die klaagden over dezelfde wetgeving gegrond verklaard, en voor de motivering verwezen naar de drie eerder genoemde arresten.7 De specifieke persoonlijke omstandigheden van die ambtenaren speelden in deze arresten dus geen rol. De uniforme wijze van motiveren, zonder oog voor individuele omstandigheden, wijst erop dat het EHRM in wezen een regeltoetsing heeft aangelegd, hoewel steeds werd geconcludeerd tot een “individual and excessive burden”.8

Ook in het crisisheffingarrest P. Plaisier e.o. (zie par. 10.3.5.3) toetste het EHRM op regelniveau. In dit arrest behandelde hij de gevoegde zaken van drie werkgevers die betoogden dat de deels met terugwerkende kracht geheven crisisheffing de vereiste fair balance ontbeerde, dan wel het discriminatieverbod schond. Het EHRM concludeerde dat

Dit oordeel betreft de crisisheffing (“the measure”) als zodanig. Het ERHM besteedde geen aandacht aan de individuele omstandigheden van de werkgevers, hoewel één van hen (de voetbalclub Feyenoord), onder aanvoering van feiten stelde dat de crisisheffing hem een “individual and excessive burden” oplegde. De andere twee werkgevers hadden kennelijk ervoor gekozen om het EHRM alleen de vraag voor te leggen of de crisisheffing op regelniveau verenigbaar was met artikel 1 Eerste Protocol en artikel 14 EVRM. Deze wijze van procederen kan worden verklaard door de Nederlandse gewoonte om bij de beoordeling van beroepen op artikel 1 Eerste Protocol een expliciet onderscheid te maken tussen toetsing op regelniveau en toetsing op individueel niveau (zie par. 13.4.4.1).

Uit de Hongaarse zaken en het crisisheffingsarrest maak ik op dat als een aantasting van eigendom het gevolg is van de toepassing van dwingende (geen beleidsvrijheid latende) generieke belastingwetgeving, het EHRM abstraheert van de omstandigheden van het geval en (impliciet) de regel toetst. De maatstaf blijft echter of de belastingwetgeving een “individual and excessive burden” legt op (al dan niet alle aan die wetgeving onderworpen) belastingplichtigen. Dat is alleen anders als het EHRM de zogenoemde pilot-judgement procedure toepast.10 De pilot-judgement procedure kan worden toegepast bij “the existence of a structural or systemic problem or other similar dysfunction which has given rise or may give rise to similar applications.”11 Het Hof zal dan arrest wijzen in één zaak (een proefprocedure als het ware), waarin hij de gesignaleerde structurele of systemische problemen beoordeelt en eventueel beslist dat er maatregelen nodig zijn om te voorkomen dat grondrechten worden geschonden. Het is dan aan de lidstaat om te bepalen welke maatregelen genomen worden om het gesignaleerde probleem op te lossen.12 De door de lidstaat ingevoerde reparatiewetgeving kan dan weer ter beoordeling aan het EHRM worden voorgelegd.13

De pilot-judgement procedure is onder meer toegepast in de zaak Hutten-Czapska v. Poland14 over Poolse huurbeschermingswetgeving. Achter deze uitspraak gingen beroepen van zo’n 100.000 verhuurders van woningen schuil. Het EHRM overwoog over de pilot-judgement procedure:15

Het EHRM toetst bij een pilot-judgement procedure dus of de wettelijke norm zelf (en niet slechts diens individuele toepassing) verenigbaar is met het EVRM. Dit is een abstracte toetsing, waarbij geen acht wordt geslagen op de specifieke omstandigheden van het geval. In Hutten-Czapska beoordeelde het EHRM of sprake was van een systemische “disproportionate and excessive burden” voor alle 100.000 getroffen verhuurders.16 De term “individual and excessive burden” komt nergens voor in het arrest.17