IV.2.3.5 Aansprakelijkheid van de bestuurder jegens institutioneel betrokkenen

De intrede van het (persoonlijk) ernstig verwijt-criterium in het onrechtmatigedaadsrecht gaat aldus gepaard met de nodige vragen. Wellicht dat de Hoge Raad daarom in een aantal opvolgende arresten de toets voor bestuurdersaansprakelijkheid opnieuw ter sprake brengt en verder toelicht. Gaandeweg lijkt de Hoge Raad ook de rechtvaardiging van de ernstig verwijt-maatstaf anders vorm te geven. Ik bespreek hierna een aantal sleutelarresten die na Ontvanger/Roelofsen zijn verschenen.

In het Willemsen/NOM-arrest1 tracht aandeelhouder NOM een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van artikel 6:162 BW voor het aanvragen van surseance van betaling zonder de daarvoor op grond van de statuten vereiste goedkeuring van de algemene vergadering. Willemsen, de bestuurder, meent dat hij niet schadeplichtig is, omdat er volgens hem geen sprake is van een ernstig verwijt. NOM brengt daar tegenin dat de ernstig verwijt-maatstaf alleen geldt bij interne aansprakelijkheid ex 2:9 BW. Het hof geeft NOM gelijk, waarop Willemsen in cassatie gaat. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof, en beslist dat de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van 2:9 BW ook geldt in een door individuele aandeelhouders tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure op grond van onrechtmatige daad. Om de toepassing van de ernstig verwijt-toets te rechtvaardigen, wijst de Hoge Raad erop dat met het aanvaarden van een hoge drempel voor aansprakelijkheid mede het belang van de vennootschap wordt gediend. Daardoor wordt namelijk voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.2 Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat de drempel van 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure, omdat er bij individuele aandeelhouders sprake is van zelfgekozen betrokkenheid bij de gang van zaken binnen de vennootschap.3 Om deze redenen meent de Hoge Raad dat de ernstig verwijt-maatstaf voor interne aansprakelijkheid ook moet worden toegepast wanneer een individuele aandeelhouder, een bestuurder op grond van 6:162 BW aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend.

In het Willemsen/NOM-arrest was in wezen sprake van een interne aangelegenheid: een individuele aandeelhouder die ‘zijn’ bestuurder aansprak op grond van onrechtmatige daad wegens het niet-naleven van een statutaire bepaling. Nog duidelijker ging het om een interne aangelegenheid in het Nutsbedrijf Westland-arrest. Daarin werd een bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur door de vennootschap aangesproken tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW. Ook in die zaak beslist de Hoge Raad dat de ernstig verwijt-maatstaf die is ontwikkeld in het kader van interne aansprakelijkheid heeft te gelden wanneer de vennootschap diens bestuurder aanspreekt op grond van onrechtmatige daad.4 Ik begrijp deze arresten als een vingerwijzing van de Hoge Raad dat een institutioneel betrokken partij – in casu respectievelijk een individuele aandeelhouder en de vennootschap zelf – de aansprakelijkheidsbeperkingen uit artikelen 2:9 BW en 7:661 BW niet kunnen omzeilen via de achterdeur van de onrechtmatige daad.5