13.7.2 Ontstaan en verhouding tot andere vormen van een forumkeuze

De vorm in art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag is een weergave1 van de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Segoura/Bonakdarian.2 Het Hof van Justitie verduidelijkt niet wat lopende handelsbetrekkingen zijn. In het arrest Tilly Russ/Nova3 heeft het Hof van Justitie deze overweging zonder inhoudelijke wijzigingen overgenomen. Naar algemeen wordt aangenomen, heeft het Hof van Justitie hiermee beogen te verwijzen naar art. 9 lid 1 Weens Koopverdrag 1980.4 Bij de wijziging door het Derde Toetredingsverdrag en de redactie van art. 17 lid 1 sub b EVEX heeft men in ieder geval aansluiting bij art. 9 lid 1 Weens Koopverdrag 1980 beoogd.5 Aan de verwijzing in de arresten Segoura/ Bonakdarian6 en Tilly Russ/Nova7 naar de algemene voorwaarden van één der partijen komt naar mijn mening dan ook geen waarde (meer) toe. Op welke wijze de forumkeuze onderdeel wordt van de lopende handelsbetrekkingen doet niet ter zake8 en het gaat niet alleen om gebruiken in de handel. Het kunnen bijv. ook cognossementen zijn.9 De handelswijzen omvatten alle gewoonten die tussen partijen zijn ontstaan gedurende de loop van hun handelsbetrekking 10

Grondslag voor aanvaarding van de forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen is volgens het Hof van Justitie de goede trouw:11

Opvallend is de negatieve formulering van het Hof van Justitie. Het ontkennen of betwisten van een forumkeuze in een dergelijke relatie is in strijd met de goede trouw. Een beroep op de goede trouw brengt echter op zichzelf niet mee dat tussen partijen een forumkeuze tot stand is gekomen. De goede trouw is doet derhalve geen verbintenissen ontstaan, maar staat aan een argument van de wederpartij in de weg. Het gaat om een `venire contra factum proprium'13

Het Hof van Justitie heeft zich niet uitgelaten over de verhouding tot de andere vormvoorschriften. In ieder geval gaat het om een zelfstandige vorm die niet met de andere vormen is verbonden. Het is dus niet noodzakelijk dat partijen uitdrukkelijk een mondelinge of schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst hebben gesloten voor een geldige overeenkomst in lopende handelsbetrekkingen.14 De lopende handelsbetrekkingen en de wilsovereenstemming zijn voldoende. De wilsovereenstemming dient apart te worden onderzocht.15 Voor de wilsovereenstemming geldt geen vermoeden dat deze aanwezig is, indien aan de vorm is voldaan. Art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag wijkt derhalve in zoverre af van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag. Mede daarom acht ik in dit opzicht, anders dan Reiser16 een terughoudende toepassing van deze vorm niet nodig. Deze vorm staat op gelijke voet met de andere vormen en brengt juist de nodige souplesse17 aan ten opzichte van de schriftelijke en de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Voordien gesloten schriftelijke overeenkomsten of schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomsten mogen dienen als aanwijzing voor lopende handelsbetrekkingen.18 Vaker zal zich echter de situatie voordoen dat één der partijen schriftelijke stukken zendt waarop de andere partij niet reageert. In lopende handelsbetrekkingen is zulks voldoende om een forumkeuze tot stand te doen komen.19

Aan de andere zijde gaat het om de verhouding tot de vorm van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag. Tussen de gebruikelijke handelwijzen en de vorm die gebruikelijk is in de internationale handel bestaan een aantal verschillen. Allereerst houdt de bepaling sub c een objectivering in. Partijen zijn op de hoogte van een bepaalde vorm, of behoren daarvan op de hoogte te zijn, de vorm geniet algemene bekendheid in de internationale handel en ook andere partijen plegen in deze vorm een forumkeuze tot stand te brengen in de betrokken handelsbranche. De vorm in lopende handelsbetrekkingen is daarentegen subjectief: het gaat alleen om de handelwijze tussen deze partijen. Het gaat om een bijzondere gewoonte tussen de partijen die een forumkeuze zijn overeengekomen. Gewoonten elders, in de betrokken handelsbranche of internationale handel of van andere partijen doen niet ter zake.20 Niet relevant is dat de vorm afwijkt van gewoonten die in de branche of de (internationale) handel bij dergelijke overeenkomsten doorgaans in acht worden genomen. Ook een vast patroon in overeenkomsten tussen de partijen met geheel verschillende onderwerpen kan leiden tot een forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen. Tenslotte is het toepassingsbereik van lid 1 sub b ruimer dan van lid 1 sub c:

Anderzijds staan de verschillen tussen de vorm in lopende handelsbetrekkingen en een vorm van totstandkoming van de forumkeuze die in de internationale handel gebruikelijk is, niet in de weg aan een samenloop van beide. Dat zal zelfs vaak voorkomen, omdat lid 1 sub c voorschrijft dat het dient te gaan om een vorm die partijen in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht nemen. Partijen die in lopende handelsbetrekkingen contracteren in een vorm die voldoet aan het bepaalde in lid 1 sub c, sluiten een forumkeuze die volgens beide vormvoorschriften geldig is.22