5.2.4 Benaming en/of taak van belang voor kwalificatie; formele of materiële benadering?

In verband met de vraag of sprake is van een toezichthoudend orgaan is mijns inziens ook de benaming van het orgaan van belang. Uit de benaming blijkt immers wat de bedoeling is. In het geval dat wordt gekozen voor de benaming “raad van toezicht” of “raad van commissarissen”, lijkt er weinig twijfel mogelijk dat bedoeld is een orgaan in het leven de roepen dat tot taak heeft toezicht te houden op het bestuur van de stichting.

In het Wetsvoorstel btrp is voorgesteld de taak van de raad van commissarissen van alle rechtspersonen, waaronder begrepen de raad van toezicht van de stichting, op gelijke wijze wettelijk vast te leggen. Daarbij wordt gekozen voor een materiële benadering: een orgaan dat is belast met toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken moet worden aangemerkt als een raad van commissarissen in de zin van de wet. In de literatuur is opgemerkt dat een dergelijke benadering bij stichtingen tot vragen kan leiden. De materiële benadering levert bij de NV en de BV geen problemen op, maar bij de stichting komen in de praktijk meer varianten en vormen van intern toezicht voor.1 Sommige auteurs suggereren om die reden om, in plaats van de materiële benadering, uit te gaan van een formele benadering wanneer het gaat om stichtingen (en verenigingen).2 Deze formele benadering zal hierna kort worden toegelicht.

Het huidige Boek 2 BW bezigt voor stichtingen de neutrale term “toezichthoudend orgaan” (artikel 2:300 leden 2 en 3 BW). Voor wat betreft NV’s en BV’s gaat de huidige wet uit van de term “raad van commissarissen”.

In de tot 2001 geldende Departementale Richtlijnen was expliciet opgenomen dat de statuten het toezichthoudend orgaan van een NV of BV geen andere naam mochten geven dan “raad van commissarissen”.3 Volgens sommigen is aannemelijk dat deze bepaling destijds in de Departementale Richtlijnen is opgenomen als reactie op de instelling van een “Raad van Toezicht” bij NV Philips’ Gloeilampenfabrieken en de discussie in de literatuur of deze Raad van Toezicht een raad van commissarissen in de zin van de wet was of niet.4

De wetgever hanteert als uitgangspunt voor NV’s en BV’s dat een orgaan dat blijkens de statuten belast is met toezicht op het bestuur een raad van commissarissen is en dat dit orgaan de bevoegdheden heeft die naar dwingend recht aan de raad van commissarissen toekomen.5 De instelling van een raad van commissarissen laat overigens onverlet dat er, naast of in plaats van een raad van commissarissen, bijvoorbeeld een raad van advies kan functioneren, zolang deze maar niet de taak en wettelijke bevoegdheden van de raad van commissarissen heeft.

Het Voorontwerp btrp gebruikte de neutrale term “toezichthoudend orgaan” voor alle rechtspersonen in de eerste titel van Boek 2 BW (zie onder meer artikel 2:9a Voorontwerp), hetgeen volgens de Concept MvT omvat: alle organen die toezicht houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie en die het bestuur met raad terzijde staan. Hiermee werd voor stichtingen ruimte geboden voor andere benamingen dan “raad van commissarissen” of “raad van toezicht”.6 Ondanks de toelichting in de Concept MvT bleek uit verschillende reacties naar aanleiding van de consultatie7 en uit de literatuur dat – vanwege deze ruime benaming – onduidelijkheid bestond welke stichtingsorganen wel en welke niet als toezichthoudend orgaan kwalificeren.8

Mijns inziens werd terecht opgemerkt, bijvoorbeeld door de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, dat een beperking van de benaming tot “raad van commissarissen”9 en/of “raad van toezicht” meer duidelijkheid en structuur biedt.10 In het Wetsvoorstel btrp is vervolgens gekozen voor de term “raad van commissarissen” voor alle rechtspersonen (artikel 11 Wetsvoorstel btrp). De Minister van Veiligheid en Justitie onderkent daarbij, blijkens de MvT btrp, dat het desbetreffende orgaan bij stichtingen vaak wordt aangeduid als “raad van toezicht”, maar meent dat de benaming van het toezichthoudend orgaan niet bepalend is voor de juridische kwalificatie van dat orgaan. Ook een toezichthoudend orgaan dat wordt aangeduid als “raad van toezicht”, kan een raad van commissarissen zijn in de zin van de wet, aldus de MvT.11 Het gaat blijkens de MvT om de statutaire taak van het orgaan:

Het Wetsvoorstel btrp gaat dus uit van een materiële benadering: de taak van het orgaan is doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een raad van commissarissen in de zin van de wet. Bij voormelde passage uit de MvT, dient mijns inziens aangetekend te worden dat voor de vaststelling van de taak van het orgaan niet alleen de in de statuten geformuleerde formele taak (komt deze overeen met de wettelijke taak van de raad van commissarissen?), maar ook de in de statuten geformuleerde bevoegdheden, die de taak nader inkleuren en verduidelijken, in ogenschouw genomen moeten worden.13

Zoals gezegd is in de literatuur opgemerkt dat de materiële benadering bij stichtingen op problemen kan stuiten, omdat bij stichtingen verschillende vormen van intern toezicht voorkomen. Wat betreft een aantal vormen van toezicht die in de praktijk voorkomen zal in de hierna volgende paragraaf worden nagegaan of deze kwalificeren als “raad van commissarissen” in de zin van het Wetsvoorstel btrp. De Jongh suggereert dat de wetgever wat betreft stichtingen (en verenigingen) zou kunnen kiezen voor een andere benadering dan de benadering bij NV’s en BV’s. De wetgever zou de praktijk twee varianten ter beschikking kunnen stellen: een raad van toezicht met een adviserende en toezichthoudende taak, vergelijkbaar met de raad van commissarissen van een NV of BV, en een raad van advies met een louter adviserende functie. Daarbij zou volgens De Jongh dienen te gelden dat een raad van toezicht pas een raad van toezicht is, als deze als zodanig in de statuten wordt aangeduid.14

Ik ben het eens met De Jongh dat het voordeel van een formele regeling is dat geen misverstand kan bestaan over de kwalificatie van het orgaan dat met toezicht is belast. Tegelijk meen ik dat het in het systeem van de wet minder logisch is om voor stichtingen (en verenigingen) voor een andere benadering te kiezen dan voor andere rechtspersonen. Ik meen dat in het Wetsvoorstel btrp terecht wordt gekozen voor een materiële benadering. Bovendien meen ik dat hier een belangrijke taak voor notarissen ligt. Zoals in de literatuur wordt opgemerkt doet degene die statuten voor een stichting opstelt er goed aan te benoemen of een orgaan dat een intern toezichthoudende of intern controlerende functie heeft als raad van toezicht (raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp) dient te worden beschouwd.15

Sommige auteurs zijn kritisch over het feit dat de wetgever in het Wetsvoorstel btrp voor alle rechtspersonen, commercieel of niet-commercieel, de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen in een algemene regeling wil vastleggen.16 Zij menen dat niet-commerciële stichtingen belemmerd worden om hun interne toezicht op hun eigen manier vorm te geven. Ik ben van mening dat een wettelijke basisregeling voor de raad van toezicht niet aan andere, beperktere vormen van intern toezicht in de weg hoeft te staan. Zo is het nog steeds mogelijk om andere organen met een beperktere toezichthoudende of adviserende taak in te stellen, die niet kwalificeren als raad van toezicht of raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp.