169 Objectief en subjectief element

Om misbruik van unierecht aan te kunnen nemen dient voldaan te zijn aan zowel een objectief als een subjectief element. Het objectieve element is duidelijk: ondanks dat de objectieve voorwaarden aanwezig zijn wordt het door de unieregeling beoogde doel niet bereikt. Het door het HvJ als subjectief aangeduide element is lastiger.1 Hoe kan de bedoeling van een partij in een procedure worden vastgesteld? Het HvJ geeft aan dat met name de samenwerking tussen exporteur in de EU en importeur in het derde land tot de conclusie kan leiden dat van misbruik sprake is. Maar hoe moet de samenwerking dan naar voren komen? Is de vaststelling dat de importeur in het derde land een dochteronderneming is van de exporteur in de EU (zoals in Emsland-Stärke) daarvoor voldoende? De introductie van een subjectief element door het HvJ lijkt daarom ongelukkig.2 In latere rechtspraak valt op dat niet meer met zoveel woorden verwezen wordt naar het subjectieve element als constitutief vereiste voor een vaststelling van misbruik.3 Opvallend in dit arrest is ook dat het HvJ de opmerkingen van de Commissie volledig onderschrijft (en ook volgt) maar nergens spreekt – in tegenstelling tot de Commissie – van verbod op misbruik van recht als ‘algemeen beginsel van communautair recht’. Ondanks deze bezwaren wordt het arrest Emsland-Stärke terecht gezien als een essentiële stap in de ontwikkeling van het unierechtelijke rechtsmisbruikbegrip.4 Nog niet eerder benoemde het HvJ misbruik zo duidelijk en verbond er bovendien een criterium aan. Het criterium in Emsland-Stärke vormde de basis waarop het HvJ voortbouwde in latere rechtspraak, met name in de sfeer van het Europese belastingrecht.