3.3.2.6 Kosten van verweer zijn kosten van het onderzoek

Voor de introductie van de wettelijke regeling van de kosten van verweer in art. 2:350 lid 3 BW op 1 januari 2013 bestond er geen aparte wettelijke grondslag om de kosten van verweer ten laste van de rechtspersoon te brengen.1 De Ondernemingskamer merkte de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer hiervoor evenwel aan als kosten van het onderzoek. In MEI verzocht de onderzoeker de Ondernemingskamer vast te stellen dat de rechtspersoon zou zijn gehouden zekerheid te stellen voor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer als de onderzoeker aansprakelijk zou worden gesteld wegens de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek. De Ondernemingskamer oordeelde dat deze kosten van verweer in beginsel kunnen worden aangemerkt als kosten verbonden aan het uitoefenen van de betrokken functie, die ten laste van de rechtspersoon behoren te komen. De Ondernemingskamer merkte de kosten van verweer dus aan als kosten van het onderzoek.2 Ook de minister lijkt de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer als kostenpost onder de kosten van het onderzoek te scharen.3

Uit de tekst van art. 2:350 lid 3 BW zou evenwel kunnen worden afgeleid dat de kosten van verweer los van de kosten van het onderzoek moeten worden bezien.4 Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt immers: ‘De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek alsmede [onderstreping toegevoegd, PB] de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer (…)’. Verder kan de onderzoeker ook nog aansprakelijk worden gesteld en kosten van verweer maken na deponering van het onderzoeksverslag, nadat de kosten van het onderzoek zijn vastgesteld.5 Een verhoging van het onderzoeksbudget kan dan niet meer worden verzocht (par. 2.6.2).

Met de Ondernemingskamer en de minister zou ik de kosten van verweer als onkosten van de onderzoeker, en daarmee kosten van het onderzoek willen begrijpen.6 Om vergoeding van die kosten mogelijk te maken zou de onderzoeker mijns inziens de bevoegdheid moeten toekomen ook na deponering van het onderzoeksverslag een verhoging van het onderzoeksbudget te verzoeken (par. 2.6.2). De Ondernemingskamer moet de kosten van het onderzoek dan nog niet definitief hebben vastgesteld, waarover ook par. 2.8.4.

Ter illustratie wijs ik hier nog op de wettelijke regeling van Curaçao en Sint Maarten. Jager heeft voor het (inmiddels oude) recht naar Curaçao en het huidige recht naar Sint Maarten verdedigd dat onder de onkosten als in die enquêteregelingen begrepen ook de kosten van verweer moeten worden verstaan. Dit omdat bepalingen als bedoeld in de vierde volzin van art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:351 lid 5 BW hier ontbreken.7 Art. 2:274 lid 3 CBW voorziet inmiddels in de vergoeding van bijkomende kosten die in redelijkheid niet voor rekening van de onderzoeker behoren te blijven. Daaronder worden ook de kosten van verweer van de onderzoeker begrepen, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis. De Curaçaose wetgever kwalificeert die kosten niet als ‘gebruikelijke ‘onkosten”.8