4.2.4 goedkeurend besluit houders van aandelen aan wier rechten uitgifte afbreuk doet (2:96 lid 2 BW)

Artikel 2:96 lid 1 BW bepaalt dat aandelen slechts kunnen worden uitgegeven bij besluit van de algemene vergadering of van een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij besluit van de algemene vergadering of bij de statuten voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaren is aangewezen. Zijn er verschillende soorten aandelen, zo vervolgt lid 2, dan is ‘voor de geldigheid van het besluit van de algemene vergadering tot uitgifte of tot aanwijzing vereist een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort aan wier recht de uitgifte afbreuk doet’. De groep aandeelhouders aan wier rechten een uitgifte afbreuk doet wordt op die manier beschermd.

Wat moeten wij begrijpen onder ‘afbreuk aan rechten’ als in dit lid bepaald?1 Dient hieronder iedere vermindering van rechten te worden verstaan? Een uitgifte van aandelen van een bestaande soort leidt tot relatieve afname van de zeggenschap van de zittende aandeelhouders van de andere soort. Als prioriteitsaandelen worden geïntroduceerd en uitgegeven waaraan het recht tot goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten is verbonden, zal dit ten koste gaan van de invloed van de bestaande houders van gewone aandelen. Ook kan de uitgifte van preferente aandelen in het geval dat een vennootschap nauwelijks winst maakt, ten koste gaan van de winstrechten verbonden aan de gewone aandelen.2 Het begrip ‘afbreuk aan rechten’ heeft een engere betekenis dan benadeling of aantasting van belangen.3

Van Solinge en Nieuwe Weme4 zijn van mening dat het voor de toepasselijkheid van artikel 2:96 lid 2 BW in elk geval moet gaan om door de wet en statuten geconcretiseerde rechten van aandeelhouders (recht op dividend, recht op uitkering ten laste van reserves, enz.). Daaronder valt volgens hen niet de situatie waarin de uitgifte leidt tot kapitaalverwatering of een wijziging in de stemverhoudingen. De zittende aandeelhouders, respectievelijk groepen van aandeelhouders kunnen door dat laatste wel worden benadeeld, maar zullen dan het emissiebesluit moeten proberen aan te tasten via de weg van artikel 2:15 lid 1 sub b BW (strijd met de redelijkheid en billijkheid). Dit laatste betreft de sfeer van de beschermde belangen en belangenafweging, hetgeen iets anders is dan afbreuk doen aan geconcretiseerde rechten. Bovendien geldt dat zelfs al is de vereiste toestemming gegeven, de rechter de bevoegdheid houdt om de uitgifte in strijd te achten met de jegens de bestaande aandeelhouders in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (2:8 BW jo. 2:15 lid 3 BW). Deze waarborg gaat verder in de bescherming van aandeelhouders dan de artikel 2:96 lid 2 BW voorgestelde goedkeuring en blijft van waarde.5

Het zal niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen of de uitgifte van aandelen afbreuk doet aan de houders van aandelen van een bepaalde soort. En in veel gevallen waarin dit in beginsel het geval is, staat daar het belang van de vennootschap en in afgeleide zin daarvan het belang van de aandeelhouders tegenover. Schutte-Veenstra6 wijst op het gevaar dat een kleine groep aandeelhouders een kapitaalverhoging kan verhinderen, omdat deze aan hun rechten afbreuk doet, terwijl de kapitaalverhoging in het belang van de vennootschap zeer dringend gewenst kan zijn. Het voorschrift zou in dat licht kunnen worden beschouwd als een te ver doorgevoerde vorm van bescherming van minderheidsaandeelhouders.7

Niet elke vermindering van rechten vormt dus een afbreuk. Kapitaalverwatering en wijziging van de stemverhoudingen door emissie vormen, zo ben ik met Van Solinge en Nieuwe Weme eens, geen afbreuk. Wel zou de introductie van prioriteitsaandelen of van preferente aandelen en uitgifte daarvan aan een meerderheidsaandeelhouder als afbreuk van de rechten van andere aandeelhouders kunnen kwalificeren omdat op deze wijze mogelijk een daadwerkelijke wijziging wordt aangebracht in de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap en/of de winstgerechtigdheid, die in wezen anders is dan een wijziging van zeggenschap of winstgerechtigdheid door verwatering.