2.8.3 Van vrijheid tot gebondenheid

Nu in het voorgaande duidelijk is geworden dat en waarom de redelijkheid en billijkheid de gebondenheid teweegbrengen is het thans zinvol in te gaan op de wijze waarop dit geschiedt. Zoals bekend overwoog de Hoge Raad in het standaardarrest Baris/Riezenkamp1 al dat ook de fase, voorafgaand aan sluiting van een contract wordt beheerst door de goede trouw, thans redelijkheid en billijkheid genaamd. Zoals gezegd houden de eisen van redelijkheid en billijkheid in de kern in dat op de leden van de rechtsgemeenschap een dwingende rechtsplicht rust om zich jegens elkaar behoorlijk en zorgvuldig, d.w.z. volgens elementaire regels van maatschappelijk fatsoen te gedragen.2 Voor de vraag welk gedrag in de gegeven omstandigheden van partijen mag worden verwacht, is art. 3:12 BW van belang — het wetsartikel dat, als gezegd, de weg wijst naar wat behoorlijk en zorgvuldig handelen in het concrete geval inhoudt. Vaste waarden in art. 3:12 BW zijn de in Nederland levende rechtsovertuigingen en algemeen erkende rechtsbeginselen. In de precontractuele fase is het autonomiebeginsel en, in het verlengde3 daarvan, het beginsel van contractsvrijheid binnen de redelijkheid en billijkheid dominant, getuige de volgende overweging in het bekende arrest HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO):

Anders gezegd: partijen zijn in beginsel vrij om af te breken, zolang zij elkaar hun woord niet hebben gegeven: contractsvrijheid vormt in deze fase het uitgangspunt. Maar evenmin als het beginsel van trouw aan het gegeven woord ná contractssluiting binnen de redelijkheid en billijkheid de alleenheerschappij toekomt, is een dergelijke rol vóór contractssluiting weggelegd voor het beginsel van de contractsvrijheid. Dit beginsel moet zijn plaats dan ook delen met andere beginselen, met rechtsovertuigingen en met de bij het gegeven geval betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen. De wijze waarop deze beginselen, overtuigingen en belangen in de precontractuele redelijkheid en billijkheid werkzaam zijn is in hoge mate - maar niet uitsluitend; zie bijvoorbeeld de verwijzing van de Hoge Raad in het arrest naar (het zich kunnen voordoen van) onvoorziene omstandigheden - afhankelijk van het gedrag van partijen zelf. Het zijn partijen zelf die het grotendeels door middel van hun gedrag in hun "macht" hebben om de vrijheid om af te breken te behouden dan wel om deze geheel of ten dele te "verspelen". Te behouden door, de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij in acht nemende, duidelijke voorbehouden te maken, helder en transparant te communiceren en bijtijds af te breken. Kortom, door zich gedurende het gehele onderhandelingsproces als fatsoenlijke en zorgvuldige lieden te gedragen. Gedeeltelijk te verspelen door, met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, deze eerst (bedoeld of onbedoeld) in de waan te brengen of te laten dat een overeenkomst tot stand zal komen en vervolgens de onderhandelingen te staken.4 Alsdan zal het beginsel van contractsvrijheid het in zoverre tegen andere beginselen (zoals het vertrouwensbeginsel en het schuld- en risicobeginsel), rechtsovertuigingen en de bij het geval betrokken belangen moeten afleggen dat het afbreken van de onderhandelingen (weliswaar mogelijk blijft, maar) in schadeplichtigheid resulteert.

Ten slotte behoort ook een geheel verspelen van de contractsvrijheid tot de mogelijkheden. Van een geheel verspelen van de contractsvrijheid kan bijvoorbeeld worden gesproken indien de afbrekende partij aan haar instemming een opschortende voorwaarde heeft verbonden, maar de vervulling van de voorwaarde verwijtbaar heeft belet. Alsdan zal het beginsel van contractsvrijheid het opnieuw tegen andere beginselen, rechtsovertuigingen en belangen moeten afleggen, echter met de verderstrekkende consequentie dat afbreken van de onderhandelingen in het geheel niet meer mogelijk is. In zo'n geval kunnen redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de overeenkomst, ondanks het niet vervuld zijn van de voorwaarde, niettemin tot gelding komt.5 De rechtsgemeenschap zal in zo'n geval — via de norm van de redelijkheid en billijkheid — veelal eisen dat degene die het voorbehoud heeft gemaakt, zich in het licht van het eigen gedrag gebonden weet.

De meest bekende en gebruikelijke wijze van verspelen van de eigen contractsvrijheid betreft evenwel die van het eens gegeven woord, ofwel de instemming met de overeenkomst.6 Doet een partij door zijn eigen gedrag aan zijn wederpartij blijken zich te willen binden, dan is hij gebonden, niet op grond van het door zijn gedrag opgewekte vertrouwen zelf, maar omdat de rechtsgemeenschap — via de norm van de redelijkheid en billijkheid — van de verklarende eist dat hij zich gebonden weet op de wijze zoals hij zijn wil — hoe onvolkomen ook — jegens de fidens heeft kenbaar gemaakt.7 Deze gebondenheid is evenmin gegrond op de autonomie of de vrijheid van het verklarende individu.8 Het is niet de autonomie of vrijheid van het verklarende individu die de gebondenheid oplegt, maar het is de rechtsgemeenschap die van het individu, dat in vrijheid zijn verklaring heeft afgelegd, eist dat het zich volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid gedraagt door zich verantwoordelijk te weten voor zijn handelwijze en gebondenheid aan het overeengekomene te aanvaarden.9