17.6.1 De restitutieverplichting bij nietige uitkeringen

Onder het oude BV-recht was een uitkering die niet viel binnen de ‘vrije reserves’ van art. 2:216 (oud) BW nietig vanwege strijd met de wet, zodat het te veel betaalde dividend als onverschuldigd betaald van de aandeelhouders kon worden teruggevorderd, ook als zij te goeder trouw het dividend hadden ontvangen.1 Door de ontmanteling van de kapitaalbescherming in 2012 speelt de balanstest nu een veel beperktere rol bij uitkeringen, zodat slechts in een klein aantal gevallen een uitkering vanwege nietige besluitvorming van de aandeelhouders kan worden teruggevorderd.2 Zo is sprake van nietigheid als de vennootschap wettelijk of statutair voorgeschreven reserves op haar balans heeft staan en de uitkering niet uit het ‘vrije’ eigen vermogen gefinancierd kan worden.3 Een uitkering dient tevens als nietig te worden aangemerkt als het uitkeringsbesluit van de AV (nog) niet is goedgekeurd door het bestuur. De sanctie van nietigheid heeft door de invoering van de wet Flex-BV kortom aanzienlijk aan belang ingeboet.