10.1 Inleiding

549. In de voorgaande delen van het boek heb ik uiteengezet wat de doelen van het burgerlijk (proces)recht zijn en welke eisen aan een effectieve remedie zijn te stellen. Daarna heb ik weergegeven hoe het rechterlijk bevel en verbod momenteel in de Nederlandse wet zijn geregeld en in de jurisprudentie zijn uitgewerkt. In de hoofdstukken die nu volgen onderzoek ik of de toepassing van het rechterlijk bevel en verbod op drie verschillende thema’s al dan niet tot problemen leidt. Het eerste thema dat ik bespreek is de rol en de vrijheid van de rechter.

550. Bij beoordeling van de vraag of het rechterlijk bevel en verbod effectieve remedies zijn, komt het immers ook aan de op de rol van de rechter. Niet alleen dient de toegang tot de rechter in voldoende mate verzekerd te zijn, zoals ik hiervoor beschreef, maar ook dient de rechter de mogelijkheid te hebben om die rechtsbescherming te bieden die in het licht van de stellingen van partijen en het tussen hen gevoerde debat nodig is. Zo’n algemene stelling is al snel tegen het zere been van lijdelijkheidspuristen. Het zijn immers partijen die de rechtsstrijd bepalen en de omvang van die rechtsstrijd wordt niet in de minste plaats bepaald door het petitum en de (feitelijke) grondslag die partijen aan hun vordering of verweer geven. De vraag naar de rol van de rechter, of zelfs de vrijheid van de rechter, is daarmee mede een vraag naar de positie van de rechter in het civiele proces. Dat is een meer principiële vraag en het antwoord daarop is door de tijd heen aan verandering onderhevig. Het voert te ver om in dit boek die rol helemaal uit te diepen, in het bijzonder waar het de positie van de rechter bij (het invullen van) de discussie tussen partijen betreft.1

551. Waar het mij wel om gaat is de vraag in hoeverre de rechter een op art. 3:296 BW gebaseerde vordering moet toewijzen en in hoeverre hij aan het petitum van een eiser is gebonden. Het gaat aldus enerzijds om de vraag of de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een toewijsbare vordering af te wijzen indien hij van oordeel is dat een weging van belangen van partijen om die uitkomst vraagt, en anderzijds om de gebondenheid aan het petitum en de vrijheid van de rechter om iets anders toe te wijzen dan gevorderd als dat voor de effectiviteit van de remedie nodig is. Die vragen raken beide de rol van de rechter, maar zijn los van elkaar te behandelen. De beide vragen zijn van belang omdat ik hiervoor heb vastgesteld dat een remedie proportioneel moet zijn. Als de rechter geen vrijheid heeft om een disproportionele vordering af te wijzen, kan dat een relevant gegeven zijn voor de beoordeling van de deugdelijkheid van het bevel en verbod als effectieve remedie. Die vrijheid van de rechter kan anderzijds ook het preventieve karakter van de remedie in negatieve zin beïnvloeden als de rechter een tijdig gevraagd bevel of verbod kan afwijzen op grond van een belangenafweging.

552. Ik ga hierna eerst in op de vraag of er een discretionaire bevoegdheid voor de rechter bestaat. Daarnaast behandel ik de vraag of de rechter ook in een andere fase van de beoordeling van een geschil dan de vaststelling van een remedie, vrijheid kan nemen of kan creëren om te komen tot een passende (proportionele) oplossing. Tot slot behandel ik het petitum en het dictum.