1.3 Rechtsvergelijking met Engels recht

Dit onderzoek naar hypothecaire bevoegdheden is rechtsvergelijkend ingestoken. Het Engelse hypotheekrecht is nadrukkelijk als vertrekpunt gekozen. Verkennend vooronderzoek liet zien dat het Engelse hypotheekrecht méér en ruimere bevoegdheden kent dan het Nederlandse hypotheekrecht. Daardoor vormt het Engelse hypotheekrecht een interessante inspiratiebron bij de vraag op welke manieren een hypotheekhouder terugbetaling van een hypothecaire vordering kan bewerkstelligen. In het meerdere dat het Engelse recht ten opzichte van het Nederlandse recht te bieden heeft, zouden mogelijke ‘nieuwe’ uitwinningsbevoegdheden kunnen worden gevonden, dat wil zeggen mogelijkheden die (nog) niet binnen de huidige kaders van het Nederlandse hypotheekrecht passen.

Om te beoordelen of de gevonden Engelse bevoegdheden daadwerkelijk ‘nieuw’ zijn, zijn de bestaande Nederlandse hypothecaire bevoegdheden grondig doorgelicht. Zo is bijvoorbeeld gekeken naar de beheersbevoegdheid van een hypotheekhouder en de bevoegdheid tot het onder zich nemen van het onderpand.1 Een combinatie van die bevoegdheden lijkt op het eerste oog een bruikbaar alternatief voor verkoop te zijn, maar in de praktijk komen deze bevoegdheden niet goed uit de verf.2 Dit wordt vermoedelijk veroorzaakt doordat onduidelijkheid bestaat over de invulling ervan.3 Er is bijvoorbeeld geen eenduidig antwoord op de vraag wat de precieze omvang van deze bevoegdheden is, welke (aansprakelijkheids)risico’s de hypotheekhouder loopt,4 of hij wel of niet bevoegd is de hypotheekgever te vertegenwoordigen, of hij de gemaakte kosten op de hypotheekgever mag verhalen en of sprake is van enig toezicht op het handelen van de hypotheekhouder. Het is op zichzelf niet verwonderlijk dat financiers terughoudend zijn met het inroepen van bedingen waarvan zij de gevolgen niet kunnen overzien.

Op veel van deze (maar ook nog andere) vragen heeft het Engelse recht wél een antwoord. Daarbij is vooral van belang dat in de Engelse literatuur over het hypotheekrecht commercieel vastgoed een prominente plaats inneemt. Daardoor is de Engelse literatuur, en de daarin besproken jurisprudentie, rijk aan informatie en voorbeelden over de wijze waarop verschillende hypothecaire bevoegdheden op commercieel vastgoed kunnen worden toegepast. Een vergelijking met het Engelse hypotheekrecht levert daarom méér op dan alleen nieuwigheden op het terrein van hypothecaire bevoegdheden. Voor zover de Engelse hypothecaire bevoegdheden al een Nederlandse equivalent hebben, en in die zin voor het Nederlandse recht dus niet ‘nieuw’ zijn, kan worden geleerd van de wijze waarop zij in de Engelse commercieelvastgoedpraktijk toepassing vinden. Aan de hand daarvan kunnen de vergelijkbare Nederlandse bevoegdheden mogelijk verder worden ingekleurd en ingekaderd, waardoor meer duidelijkheid wordt verkregen over de mogelijkheden en onmogelijkheden van het uitoefenen van die bevoegdheden. Dit maakt de bestaande Nederlandse hypothecaire bevoegdheden bruikbaar als alternatief voor verkoop zonder dat hiervoor (ingrijpende) wetswijzigingen nodig zijn.

Een laatste punt dat bij het bestuderen van het Engelse hypotheekrecht is opgevallen, is de flexibiliteit van het Engelse hypotheekrecht.5 Er bestaat naar Engels recht weliswaar een algemene wettelijke regeling voor het hypotheekrecht, maar zij is basaal en bovendien van regelend recht. Met name commerciële partijen hebben een ruime mate van partijautonomie en contractsvrijheid en zij bepalen grotendeels zelf welke bevoegdheden de hypotheekhouder op welk moment toekomen en onder welke voorwaarden de hypotheekhouder deze ook daadwerkelijk mag uitoefenen.6 Hier tekent zich een belangrijk verschil af met het Nederlandse recht. Hoewel ook het Nederlandse hypotheekrecht in een algemene wettelijke regeling is neergelegd, biedt deze aanmerkelijk minder ruimte voor partijen om zelf invulling aan de hypothecaire bevoegdheden te geven.7 Het meest sprekende voorbeeld is de verkoopbevoegdheid. Art. 3:268 lid 5 BW verbiedt uitdrukkelijk het verhypothekeerde goed op andere wijze te verkopen dan de wettelijk voorgeschreven manier. Elke executieverkoop zit hierdoor in hetzelfde keurslijf, ongeacht de (economische) omstandigheden of bijvoorbeeld het type vastgoed dat verkocht moet worden. Het staat echter niet vast dat die procedure in alle gevallen tot de hoogst mogelijke verkoopopbrengst leidt.8 Integendeel, geluiden uit de praktijk doen vermoeden dat de procedure juist aan het behalen van de hoogst haalbare verkoopopbrengst in de weg kan staan.9

De Engelse flexibele benadering van het hypotheekrecht en de hypothecaire bevoegdheden gaf daarom aanleiding om niet alleen de hypothecaire nevenbevoegdheden zoals beheer en het onder zich nemen van het vastgoed kritisch te bekijken, maar om toch ook de Nederlandse verkoopbevoegdheid zelf tegen het licht te houden. Het meest interessante aspect is daarbij de mogelijkheid om partijen bij commercieel vastgoed meer vrijheid te geven bij de toepassing van de verschillende bevoegdheden, waaronder de verkoopbevoegdheid, dan bij consumentenhypotheken het geval is. Het is dus nadrukkelijk niet de bedoeling om te tornen aan de bescherming die consumenten aan de huidige Nederlandse regelgeving ontlenen.