338 Marginale beoordeling van de vordering in de hoofdzaak

De rechter moet zich er goed van bewust zijn dat het doel van het voorlopig getuigenverhoor met zich brengt dat bewijs van de vordering in de hoofdzaak niet hoeft te worden geleverd.1 De verzoeker hoeft het bestaan van zijn vordering niet te bewijzen en hoeft niet aannemelijk te maken dat hij enige schade heeft geleden.2 In een zaak waarin een (indirect) aandeelhouder bestuurders en/of commissarissen van de vennootschap aansprakelijk wilde stellen, hadden de verweerders uitvoerige betogen gehouden over de wijze waarop het handelen van bestuurders en commissarissen diende te worden beoordeeld.3 Het hof ging daaraan voorbij, omdat de rechter in de hoofdzaak de onderlinge rechtsverhouding dient te beoordelen. De rechter mag een verzoek dus niet afwijzen omdat de verzoeker zijn vordering in de hoofdzaak niet heeft bewezen of niet aannemelijk heeft gemaakt; die maatstaf is te zwaar. Vaak zal de vaststelling van de feiten in het voorlopig getuigenverhoor immers juist nodig zijn om het slagen van de vordering in de hoofdzaak te kunnen beoordelen.4 De rechter mag de factor van een (bij een marginale beoordeling gebleken) zwakke materiële vordering in de hoofdzaak echter wel meewegen in de beoordeling van de afwijzingsgronden, zoals misbruik vanwege onevenredigheid van belangen.5

Hermans pleit voor afwijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht – maar er is geen reden dit pleidooi niet te laten opgaan voor een voorlopig getuigenverhoor – op grond van een gewone belangenafweging als de verzoeker niet aannemelijk kan maken dat hij ‘een zaak’ heeft, terwijl het middel van het voorlopig deskundigenbericht zwaar en kostbaar is. Hermans acht het wenselijk dat de rechter een voorlopig oordeel kan geven over het geschil tussen partijen (bijvoorbeeld omdat het partijen stimuleert tot een vroegtijdige oplossing van hun geschil) en dat het voorlopig deskundigenbericht makkelijker afgewezen kan worden omdat het een tijdrovend en kostbaar middel is. Hoewel ik met Hermans meen dat bij de beoordeling van een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de rechter ook de haalbaarheid van de vordering in de hoofdzaak mag meewegen, gaat het geven van een voorlopig oordeel over de vordering in de hoofdzaak en het maken van een gewone belangenafweging als de verzoeker zijn vordering in de hoofdzaak niet aannemelijk kan maken mij te ver.6 De rechter mag de vordering in de hoofdzaak slechts uiterst marginaal beoordelen en alleen in het kader van de toetsing aan de afwijzingsgronden (zie par. 6.6).