6.6.1 Algemeen

In het voorgaande lag de aandacht bij de rechtvaardiging van het handelen van de bestuurder waar hij de belangen van schuldeisers aantast als hij deze in de verkeerde voorstelling brengt of laat dat de vennootschap zal nakomen én verhaal zal bieden. Gebleken is dat de ruimte daarvoor niet groot is bij een beroep op het maatschappelijk belang van behoud van de onderneming en de werkgelegenheid.

Alleen met betrekking tot ondernemingen die in de (geliberaliseerde) vitale infrastructuur van de Nederlandse maatschappij opereren, kan onder omstandigheden een rechtvaardiging bestaan voor de bestuurder om het belang van de individuele schuldeiser ondergeschikt te maken. De (door de bestuurder aan te voeren) rechtvaardigingsgronden waaraan de Hoge Raad in het kader van de schending van de Beklamel-norm refereerde, zijn aldus beperkt tot uitzonderlijke situaties waarin hoogwaardige belangen van ofwel de veiligheid van mensen (paragraaf 6.3) ofwel de Nederlandse vitale infrastructuur (paragraaf 6.6.4.3) op het spel staan.

In de hoofdstukken 4 en 5 is echter betoogd dat ook buiten de thans door de Hoge Raad gehanteerde Beklamel-norm aansprakelijkheid kan bestaan. Zonder de deugdelijkheid van de Beklamel-norm in twijfel te trekken – in die situatie handelt de bestuurder in elk geval onrechtmatig – werd gesteld dat het vereisen van kennis van zowel de niet-nakoming als de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende schade onvoldoende waarborg is tegen schending van de belangen van de nieuwe schuldeisers. Ook indien de onverhaalbaarheid (nog) niet vaststaat – en de onderneming derhalve niet insolvabel is1 – maar de liquiditeitsproblemen reden zijn voor de bestuurder om te denken dat (er een ernstig risico bestaat dat) de vordering niet binnen een redelijke termijn zal worden nagekomen, kan op de bestuurder de plicht rusten de schuldeiser hiervan in kennis te stellen. Voor de omstandigheden waaronder een dergelijke plicht kan worden aangenomen, zij met name verwezen naar paragraaf 5.9.2 Voor die situaties, waarin de bestuurder weet dat de vordering niet binnen een redelijke termijn zal worden nagekomen althans dat de kans daarop reëel is, is de ruimte voor het betrekken van maatschappelijke belangen groter indien de bestuurder inspanningen verricht om het financiële tij te keren. Voor de bestuurder staat dan nog niet vast dat het faillissement zal volgen met een tekort, terwijl zich wel de feitelijke situatie voordoet dat de onderneming haar opeisbare schulden niet tijdig althans niet binnen een redelijke termijn kan voldoen. Als uitgangspunt, en zoals betoogd in hoofdstuk 4 en 5, mag de bestuurder geen onjuiste informatie over de financiële toestand verstrekken aan de schuldeiser en dient hij deze informatie ook niet te verzwijgen voor hem, maar onder omstandigheden bestaat mijns inziens de mogelijkheid in het maatschappelijke belang van het behoud van de desbetreffende onderneming en de daarmee verbonden werkgelegenheid die informatie te onthouden aan de schuldeiser. In paragraaf 6.7 wordt uiteengezet wat die omstandigheden zijn.