5.4.2.4 Gewenste modernisering

De besproken voorstellen van de werkgroep-Van Olffen over omzetting bieden flexibiliteit en vormen een goede basis voor een wettelijke regeling. Zij lenen zich uitstekend voor toepassing bij het door mij voorgestelde palet aan personenvennootschappen, dat afwijkt van het palet van de werkgroep. In mijn palet voor komend recht zijn er niet de zeven personenvennootschapsvormen van de werkgroep, maar zijn er vier: een maatschap (geen rechtssubject), en drie rechtsbevoegde vennootschappen: VOF, CV en M-BA (wel rechtssubject). Op enkele punten kunnen de werkgroep-voorstellen over omzetting verfijnd worden.

Bij omzetting gaat het om behoud van rechtssubjectiviteit. In mijn palet voor komend recht zal een maatschap zich dus niet kunnen omzetten in een rechtsbevoegde personenvennootschap of in een rechtspersoon. Andersom zal ook niet kunnen. Tegen omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap in een rechtspersoon zie ik geen bezwaar. Het vennootschapsvermogen gaat dan van rechtswege over van de gezamenlijke vennoten als zodanig op de rechtspersoon. Andersom kan ook. Wordt een persoon door de omzetting aansprakelijk vennoot van een personenvennootschap, dan kunnen op zijn aansprakelijkheid dezelfde regels worden toegepast als bij toetreden van een nieuwe vennoot. Houdt een persoon door de omzetting op aansprakelijk vennoot te zijn, dan kunnen de regels over restaansprakelijk van de uitgetreden vennoot worden toegepast.1

Bij omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap in een rechtspersoon wordt het vennootschapsaandeel vervangen door aandelen of lidmaatschapsrechten in de rechtspersoon. Het betreft een vorm van zaaksvervanging. Dit brengt mee dat als het vennootschapsaandeel was verpand, het pandrecht na omzetting van rechtswege komt te rusten op de bij omzetting verkregen aandelen of lidmaatschapsrechten.2 En andersom.

Het voorstel van de werkgroep-Van Olffen neemt terecht tot uitgangspunt dat een omzetting de instemming van alle vennoten behoeft. Daarnaast laat het voorstel toe dat in de vennootschapsovereenkomst van een personenvennootschap wordt bepaald dat een besluit van de vennoten tot omzetting bij gewone meerderheid en zonder quorumvereiste wordt genomen. Bovendien zijn er geen restricties op meervoudig stemrecht, zodat zelfs de instemming van een minderheid van de vennoten voldoende is, als de vennootschapsovereenkomst dat bepaalt.3 Waar het de omzetting van een VOF in een CV betreft, of andersom, stem ik met deze vrijheid in, mits iedere vennoot in de gelegenheid wordt gesteld zijn status van gewoon of juist commanditair vennoot te behouden.

Voor het overige verdienen individuele vennoten meer bescherming bij een besluit, dat de structuur van de vennootschap zo diepgaand raakt. Ik kan me voorstellen dat voor een dergelijk besluit tot omzetting ten minste een dubbel meerderheidsvereiste wordt gesteld: de instemming van een gekwalificeerde meerderheid (bijvoorbeeld 90% van alle vennoten) en van alle vennoten voor wie het besluit extraverbintenissen meebrengt (in de vorm van additionele aansprakelijkheid of anderszins).4 Voorgeschreven kan worden dat de instemming voor het specifieke geval gegeven moet worden, op basis van adequate informatie. De Duitse regeling, waarin notariële tussenkomst en, in beginsel, een adequate toelichting (Umwandlungsbericht) zijn voorgeschreven,5 kan tot voorbeeld dienen. Toegelaten kan worden dat een vennoot of aandeelhouder alvast toezegt om in een voorkomend geval zijn instemming te zullen geven. Dan ontstaat een situatie die bij de kapitaalvennootschap bekend is, als het gaat om de verhouding tussen aandeelhoudersovereenkomst en statuten. In een aandeelhoudersovereenkomst kan rechtgeldig worden afgesproken dat een bestuurder slechts bij unanimiteit van alle aandeelhouders mag worden ontslagen, ook al is die hoge drempel statutair verboden.6 Bij de uitoefening van het vennootschappelijke stemrecht zal de contractuele clausule gerespecteerd moeten worden, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voor tegenstemmende vennoten of aandeelhouders wier instemming niet vereist is, stem ik in met het door de werkgroep voorgestelde uittreedrecht, dat ook bij grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen bestaat.7 Voor het overige biedt de wet al diverse mogelijkheden van geschillenbeslechting, die bij een controversieel omzettingsvoorstel uitkomst kunnen bieden. Aanvullende waarborgen voor derden, zoals een schuldeisersverzetsprocedure of rechterlijke machtiging, kunnen m.i. worden gemist. Verder kan nog worden overwogen aan vennoten, aandeelhouders of leden een zekere tijd te gunnen om tegen een (voorgenomen) besluit tot omzetting in verzet te komen, alvorens de omzetting mag worden geëffectueerd.8 In dat geval moeten zij van dat recht wel afstand kunnen doen. Dan kan omzetting zonder tijdsverlies plaatsvinden, als alle betrokkenen daarmee instemmen. Met dergelijke voorschriften hoeven ter bescherming van vennoten, aandeelhouders of leden geen verdere eisen, zoals een rechterlijke machtiging gesteld te worden.9

Voor het effectueren van de omzetting van een VOF in een CV, of omgekeerd, stelt de werkgroep-Van Olffen geen bijzonder formeel vereiste. Daarmee stem ik in. In een VOF-overeenkomst moet bijvoorbeeld bepaald kunnen worden dat bij overlijden van een vennoot de vennootschap als CV zal worden voortgezet met diens erfgenaam als commanditair vennoot.10 Formele constitutieve vereisten voor het effectief worden van een dergelijke omzetting kunnen worden gemist. Voor de overige gevallen van omzetting zou ik, net als de werkgroep, een notariële akte willen voorschrijven. In mijn palet betreft dit de omzetting van een VOF of CV in een M-BA of rechtspersoon, en andersom, alsmede de omzetting van een M-BA in een rechtspersoon, en andersom. De tussenkomst van de notaris biedt een belangrijke waarborg dat aan de voor omzetting gestelde vereisten is voldaan. Mathey-Bal stelt nog voor om een voetverklaring onder de akte voor te schrijven, waarin de notaris de naleving van wettelijke vereisten voor de omzetting bevestigt.11 Hiervan zie ik de toegevoegde waarde niet in, maar ik heb er ook geen principieel bezwaar tegen. Als de notaris maar niet meer hoeft te verklaren dan hij op basis van zijn onderzoek en betrokkenheid redelijkerwijs kán verklaren.

Dat de werkgroep de stichting, en andere rechtspersonen met een oud stichtingsvermogen, niet meeneemt in de uitbreiding van de omzettingsmogelijkheden, is uit een oogpunt van misbruikpreventie begrijpelijk. Hier speelt de problematiek van het uitkeringsverbod en het beklemde vermogen.12 Aan de mogelijkheid van omzetting van dergelijke rechtspersonen in personenvennootschappen met rechterlijke instemming,13 bestaat m.i. geen behoefte. De rechtspersoon kan het beklemde vermogen aanwenden voor het doel waarvoor het is bestemd of, met toestemming van de rechter, op andere wijze besteden.14 De omzettingsblokkade wordt daarmee opgeheven. Door bij aanwezigheid van een (voormalig) stichtingsvermogen omzetting in een Nederlandse personenvennootschap uit te sluiten, wordt indirect ook omzeting in een buitenlandse personenvennootschap uitgesloten.15