4.4.2 Opzegtermijnen bij surseance

Tijdens surseance geldt eveneens een afwijkende opzegtermijn bij beëindigingen van arbeidsovereenkomsten. Pas in 1935 is voor het eerst in de Faillissementswet een bepaling aangaande de tijdens surseance in acht te nemen opzegtermijnen opgenomen.1 Dit vond derhalve plaats op een moment waarop de generieke regels uit het Burgerlijk Wetboek betreffende de opzegging van de arbeidsovereenkomst, inclusief die aangaande opzegtermijnen, al bestonden. Waar bij faillissementssituaties mocht worden geconcludeerd dat artikel 40 Fw niet derogeert aan de algemene opzegbepalingen, omdat dit artikel nu eenmaal eerder bestond en uit de wetsgeschiedenis ook niet het tegendeel valt af te leiden, gaat dat niet op bij surseance.

Aanvankelijk betrof artikel 239 Fw slechts een maximering van de opzegtermijn voor de werkgever tot zes weken, geheel in lijn met het toen dus al veel langer bestaande artikel 40 Fw. De ratio van deze verkorting, nu ook in geval van surseance, is bij de totstandkoming niet aan de orde geweest,2 maar verondersteld mag worden dat de werkgever vond dat ook bij surseance een eventuele beëindiging snel moest plaatsvinden, ook vanwege het feit dat loon vanaf de surseancedatum als boedelschuld had te gelden.

Artikel 239 Fw luidt nu, na enkele wijzigingen, als volgt:

Lid 3 en 4 van artikel 239 Fw zijn vergelijkbaar met artikel 40 lid 2 en 3 Fw.3

Van belang is dat het huidige lid 1 een opmerkelijke regeling bevat. Het laatste deel van deze tekst geeft immers aan dat de termijn van opzegging toch weer langer is dan zes weken, indien de wettelijke opzegtermijn uit artikel 7:672 lid 2 BW, langer is dan zes weken, in welk geval met inachtneming van die termijn zou moeten worden opgezegd. Deze toevoeging is een gevolg van de aanpassing van dit artikellid in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.4 Voordien kon de opzegtermijn alleen worden verlengd bij oudere werknemers en wel op de voet van artikel 1639j lid 1 en 2 BW (oud), maar door in de wettekst '1639j' eenvoudigweg te vervangen door '7:672 lid 2', is de strekking veel ruimer geworden en moet een langere opzegtermijn in acht worden genomen als dat voortvloeit uit het in 1999 ingevoerde artikel 7:672 lid 2 BW. In de wetsgeschiedenis is dit niet aan de orde geweest. De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat de gevolgen hiervan niet door de wetgever zijn overwogen en dus ook niet zijn bedoeld. Commentatoren zijn het er in ieder geval unaniem over eens dat de wetgever zich heeft vergist,5 althans dat de regeling niet goed is doordacht.6 De vraag is wel wat dan het gevolg van deze fout is. Jurisprudentie is er niet.

Een tweede bijzonderheid betreft het tweede lid van artikel 239 Fw. Blijkens dit artikellid hoeft een werknemer de opzegtermijn van artikel 7:672 lid 3 BW niet in acht te nemen. Allereerst heeft de wetgever bij de invoering van de Wwz geen rekening gehouden met het feit dat lid 3 vernummerd is en nu in artikel 672 lid 4 BW de opzegtermijn van de werknemer is geregeld. Het nieuwe lid 3 gaat over de opzegtermijn die de werkgever van de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt in acht moet nemen. Dit moet derhalve als een omissie worden beschouwd; er is in de parlementaire geschiedenis ook geen woord aan gewijd. Daarom wordt het ervoor gehouden dat lid 4 bedoeld wordt.

De werknemer kan dus zonder inachtneming van een opzegtermijn opzeggen. Dat kan voor een in surseance verkerende onderneming onwenselijk zijn, nu die in de regel zoekt naar mogelijkheden om te kunnen overleven, waarbij een snel vertrek van personeel contraproductief kan zijn. Ook dit is niet goed door de wetgever doordacht. Aanvankelijk hoefde volgens dit artikellid de werknemer het gestelde in artikel 1639j BW tijdens surseance niet in acht te nemen. Artikel 1639j BW betrof echter slechts een aanvulling op de basisregel in artikel 1639i BW, die luidde:

Artikel 1639j BW voorzag in een verlenging van de hiervoor genoemde opzegtermijn naarmate het dienstverband langer duurde.7 De basisregel uit artikel 1639i BW bleef tijdens surseance echter gewoon van kracht. Met de wijziging in 1999 van artikel 239 Fw, waarbij ook in lid 2 het oude '1639j' simpelweg werd vervangen door '7:672 lid 2', en 'vergeten' leek te worden dat artikel 1639i BW kwam te vervallen, waren de gevolgen groter dan bedoeld, zo mag na raadpleging van de Kamerstukken worden aangenomen, nu daarin met geen woord over deze gevolgen is gerept.8

Overigens blijft artikel 7:672 lid 1 BW wel van toepassing op opzeggingen bij surseance. Immers, de redenering die tot een andere conclusie leidt in geval van opzegging door de curator in faillissement gaat hier niet op. Dat betekent dat de opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand (tenzij anders is overeengekomen, of er andere gebruiken zijn). Dit geldt ook voor een opzegging door de werknemer, nu artikel 239 lid 2 Fw slechts artikel 7:672 lid 3 (lees: lid 4) BW buiten werking stelt. Dit argument kunnen de sursiet en de bewindvoerder nog inzetten als men de werknemer toch nog enige, zij het korte tijd aan het werk wil houden. Er geldt dan geen minimale opzegtermijn, maar opzegging moet wel tegen het einde van de maand geschieden. Houdt een werknemer zich hier niet aan, dan is het alternatief voor de werkgever (en de bewindvoerder), dat hij een opzegging die niet conform artikel 7:672 lid 1 BW plaatsvindt als onregelmatig aanmerkt, waardoor de werknemer een schadevergoeding verschuldigd is (zie artikel 7:672 lid 10 BW).

Door de slordige en ondoordachte wetgeving wordt het allemaal wat potsierlijk. Wat surseance betreft bepleit ik een afschaffing van artikel 239 lid 1 en 2 Fw. Nog afgezien van het feit dat daarmee aan de bestaande fouten en onhelderheden een einde komt, lijkt het aangewezen dat bij surseance, die gericht is op voortzetting van de onderneming, nu juist wel de normale opzegtermijnen in stand blijven, zowel voor de werkgever als voor de werknemer.9 Wordt de surseance omgezet in een faillissement, dan biedt artikel 40 Fw alsnog soelaas. Weliswaar vergroot dit voorstel de aantrekkingskracht van het faillissement als reorganisatie-instrument ten opzichte van surseance, maar ik zou menen dat de balans tussen beide vormen van insolventie op andere manieren moet worden hersteld.10