Hof Den Haag, 10-11-2023, nr. BK-22/01294 en BK-22/01295

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2018 tot en met 30 september 2018 van € 177.818 opgelegd. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 44.454 en € 5.611 aan belastingrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft voor het tweede kwartaal van 2018 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting van € 125.711. De Inspecteur heeft bij beschikking de teruggaaf geweigerd.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de naheffingsaanslag en de teruggaafbeschikking afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep op ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 360. De beslissing van de Rechtbank luidt, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep SGR 21/1731 gegrond voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete;

- vernietigt de vergrijpboete;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de uitspraak op bezwaar;

- verklaart het beroep SGR 21/1732 ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.”

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 548. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft voorts incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Inspecteur heeft bij brief van 20 maart 2023 verzocht om beperkte kennisneming, zoals bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), van een aantal bij zijn verweerschrift gevoegde stukken. Het verzoek betreft de namen en andere persoonsgegevens van ambtenaren van de Nederlandse en Duitse fiscus. Bij bericht van 19 april 2023 en 22 mei 2023 heeft belanghebbende laten weten geen bezwaar te hebben tegen het anonimiseren van de desbetreffende gegevens.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 september 2023. Partijen zijn verschenen. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten maar partijen de gelegenheid gegeven een compromis te bereiken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat na de zitting naar partijen is gestuurd. Aangezien partijen er niet uit zijn gekomen, heeft het Hof uitspraak gedaan.

Belanghebbende is opgericht op 16 september 2016. In het uittreksel bij de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van belanghebbende als volgt omschreven:

“SBI-code: 46901 - Niet-gespecialiseerde groothandel in consumentenartikelen

Het uitoefenen van een detailhandel in partijhandel, in alle opzichten, waaronder de im- en export van deze partijgoederen.”

Tot 22 mei 2018 hield [A jr.] alle aandelen in belanghebbende. Vanaf 22 mei 2018 worden alle aandelen in belanghebbende gehouden door [B.V. 1] , waarvan de vader van [A jr.] ( [A sr.] ) de directeur grootaandeelhouder en bestuurder is. [A sr.] was ook vóór 22 mei 2018 betrokken bij belanghebbende.

Over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2018 (het eerste kwartaal van 2018) heeft belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting van € 92.581 verzocht. De Inspecteur heeft deze teruggaaf verleend.

Over het tijdvak 1 april tot en met 30 juni 2018 (het tweede kwartaal van 2018) heeft belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting van € 125.711 verzocht. Dit bedrag bestaat voor € 69.499 uit omzetbelasting die betrekking heeft op vier facturen, gedagtekend 8 mei 2018, afkomstig van [B.V. 2] .

Over het tijdvak 1 juli tot en met 30 september 2018 (het derde kwartaal van 2018) heeft belanghebbende in haar aangifte omzetbelasting melding gemaakt van intracommunautaire leveringen voor een bedrag van € 1.114.430. Op 2 oktober 2018 heeft zij ter zake hiervan opgave gedaan van intracommunautaire prestaties. Belanghebbende heeft in dit kader een factuur overgelegd met dagtekening 31 augustus 2018 gericht aan [GmbH 1] te Keulen voor de levering van een partij sportschoenen. Hierop heeft zij het omzetbelastingtarief van 0% (het nultarief) toegepast. Volgens belanghebbende zijn de schoenen naar Keulen vervoerd door transportbedrijf [GmbH 2] .

Op 29 augustus 2018 is een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. Onderzocht is de aftrek van voorbelasting door belanghebbende over het eerste en tweede kwartaal van 2018. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport met dagtekening 6 augustus 2019 (het controlerapport).

Het controlerapport vermeldt onder meer:

De voorbelasting over het tijdvak 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 heeft voor een bedrag van € 217.773 betrekking op facturen van [B.V. 2] (...) Op deze facturen worden sportschoenen in rekening gebracht aan [belanghebbende]. In totaal gaat het om 15.483 paar sportschoenen. Van het bedrag van € 217.773 is € 92.409 in het eerste kwartaal van 2018 gefactureerd en € 125.364 in het tweede kwartaal van 2018.

(...)

De schoenen werden volgens [A sr.] afgeleverd op het adres [adres 1] in [woonplaats 1] . (...) Volgens [A sr.] werden de schoenen na enkele uren door [A jr.] per vrachtauto naar het adres [adres 2] in [woonplaats 1] vervoerd. Hier woont volgens [A sr.] (...) de heer (…) [C] . (...) Volgens [A sr.] hebben de schoenen daar een paar maanden gestaan. (...)

[A sr.] heeft op 11 december 2018 verklaard dat hij de schoenen nog niet betaald heeft. Inclusief omzetbelasting gaat het om een bedrag van € 1.254.788,64. (...)

Volgens de bankafschriften van [belanghebbende] heeft de [Bank GmbH] in 2018 getracht een aantal bedragen te incasseren van de bankrekening van [belanghebbende]. (...)

Omdat er niet genoeg saldo op de rekeningen stond, zijn de bedragen direct weer teruggeboekt (...).

Op 4 september 2018 heb ik een derdenonderzoek ingesteld bij [B.V. 2] (...). Uit het onderzoek is gebleken dat de eerste acht facturen aan [B.V. 2] zijn voldaan door [GmbH 3] . De laatste vier facturen, alle gedateerd op 8 mei 2018 zijn niet voldaan. Het factuurbedrag van deze vier facturen bedraagt € 400.448,05 (inclusief omzetbelasting).

(...)

Intracommunautaire levering

(...)

(…) Er is door [belanghebbende] op 2 oktober 2018 een opgaaf intracommunautaire prestaties gedaan voor dit bedrag. Volgens de opgaaf heeft dit bedrag volledig betrekking op een Duits BTW-nummer (DE (…) […] ).

(...) heb ik [A sr.] op 30 augustus 2018 per e-mail verzocht om een afspraak te maken op de locatie waar de voorraad schoenen zich bevindt. [A sr.] heeft op 3 september 2018 per e-mail laten weten dat de partij sportschoenen inmiddels is verkocht. Als bijlage heeft hij de verkoopfactuur meegezonden (in PDF).

(…)

(…) Op de factuur worden 15.483 paar sportschoenen (...) in rekening gebracht. Het factuurbedrag is € 1.114.430. Er is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Op de factuur staat een Duits BTW-nummer vermeld (DE (…) […] ). Op de factuur staat verder vermeld: “Betalingstermijn 30 dagen volgens afspraak”.

(...)

Op 7 september 2018 heb ik van [A sr.] (...) ontvangen (...) twee vervoersdocumenten, (...) pakbonnen en (...) een e-mail d.d. 30 augustus 2018 om 19.10 uur van [B] (...).

Volgens de e-mail haalt de eerste truck de goederen morgen op en de tweede truck op zaterdag. Dat zijn (vrijdag) 31 augustus 2018 en (zaterdag) 1 september 2018.

In de e-mail staat de naam van het transportbedrijf vermeld: [GmbH 2] , Duitsland. De kentekens van de trucks staan in de e-mail vermeld (tomorrow [kenteken 1] en Saturday [kenteken 2] ).

Er zijn twee CMR’s (vervoersdocumenten) (...) waarvan één in de groene kleur en één in de blauwe kleur. Op de CMR staat vermeld dat het groene blad het exemplaar is voor de vervoerder en het blauwe blad het exemplaar voor de geadresseerde. Volgens beide CMR’s is de afzender van de goederen [belanghebbende], (…) [adres 2] in [woonplaats 1] en is de geadresseerde [GmbH 1] , [adres 3] in Köln. Op beide CMR’s staat een stempel van [GmbH 2] . Op de groene CMR (31 augustus 2018) staat als kenteken van de vrachtauto vermeld [kenteken 3] en op de blauwe CMR (1 september 2018) staat als kenteken van de vrachtauto vermeld [kenteken 1] . Dit stemt niet overeen met de e-mails. Op de groene CMR staan 33 pallets vermeld en op de blauwe CMR 31 pallets (...). Op beide CMR’s ontbreekt een handtekening voor ontvangst. (...)

(…)

Tijdens het slotgesprek verklaarde [A sr.] dat er nog steeds niet betaald is.

(...)

(…) Volgens [A sr.] heeft [B] het transport naar Duitsland betaald en heeft hij de vrachtwagens ook geregeld.

(...)

De Duitse autoriteiten hebben aangegeven een onderzoek te hebben ingesteld bij [GmbH 2] . In de administratie zijn geen documenten of facturen aangetroffen waaruit het transport van goederen van [belanghebbende] naar [GmbH 1] blijkt.

Met betrekking tot [GmbH 1] hebben de Duitse autoriteiten verklaard dat dit bedrijf geen omzetbelasting (MwSt) heeft betaald met betrekking tot de intracommunautaire leveringen die [belanghebbende] heeft doorgegeven. Daarnaast kon (…) [B] (…) niet door de Duitse autoriteiten getraceerd worden. (...) Zij hebben daarnaast aangegeven dat op het adres [adres 3] in Keulen een groothandelsmarkt voor voedsel is gevestigd, waar 200 bedrijven zijn gevestigd. Daarnaast hebben zij aangegeven dat de verdenking bestaat dat [GmbH 1] een zgn. missing trader is geworden.

Verder heb ik geconstateerd dat het Duitse BTW-nummer van [GmbH 1] per 1 oktober 2018 is beëindigd.

Onderzoek politie

Tijdens het boekenonderzoek is mij gebleken dat er door de politie een onderzoek is ingesteld naar [belanghebbende], [A sr.] en [A jr.] . Op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (...) heb ik inzage gekregen in het dossier van de politie.

De aanleiding voor het onderzoek is een aangifte van fraude (oplichting en valsheid in geschrifte) door [GmbH 3] . Deze aangifte is gedaan op 6 november 2018.

(...)

Volgens de twee CMR’s die [A sr.] mij heeft gemaild, zouden de schoenen (op 64 pallets) op 31 augustus 2018 en 1 september 2018 zijn afgehaald van het adres [adres 2] in [woonplaats 1] . [A sr.] heeft op 11 december 2018 verklaard dat de schoenen een paar maanden op dit adres hebben gestaan en dat er voldoende ruimte was. Op dit adres woont volgens [A sr.] een kennis, de heer (…) [C] . De heer [C] is door de politie als getuige gehoord. Hij heeft verklaard (...) dat er ongeveer 30 pallets tijdelijk waren opgeslagen in een kas bij de woning. Volgens de heer [C] heeft [A jr.] deze pallets per busje gebracht en drie tot vier weken later met hetzelfde busje weer opgehaald. Volgens de heer [C] moest hij twee keer rijden. De heer [C] heeft verklaard dat er geen Duitse vrachtwagen is geweest om de pallets op te halen. De politiemedewerkers hebben ook de vader van de heer [C] gesproken. Zijn zoon woont nog thuis. De vader verklaarde dat er gedurende drie tot vier weken pallets van een vriend van zijn zoon in de schuur hebben gestaan. Tevens verklaarde hij dat er nooit Duitse vrachtauto’s bij hem op het terrein zijn geweest om de pallets van [A jr.] op te halen.

(...)

Standpunt

(…)

(…) Gelet op het feit dat [Bank GmbH] namens [GmbH 3] in het tweede kwartaal van 2018 tevergeefs heeft getracht om bij [belanghebbende] eerdere leveringen te incasseren is reeds in het tweede kwartaal komen vast te staan dat de laatste vier facturen niet betaald zullen worden. (…) Ik zal daarom een correctie aanbrengen van € 69.499.

(…)

Omdat de 15.483 paar schoenen niet meer aanwezig zijn, ben ik er wel van uit gegaan dat alle schoenen zijn verkocht. Nu niet is aangetoond dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd, zal het nultarief worden geweigerd. Dit betekent dat het algemene omzetbelastingtarief van 21% moet worden toegepast. Ik ben ervan uit gegaan dat de vergoeding € 1.114.430 bedraagt. Hierover is € 234.030 omzetbelasting verschuldigd.

(…)

Over de naheffingsaanslag omzetbelasting wordt een vergrijpboete opgelegd van 25%.

Deze boete is gebaseerd op artikel 67f van de AWR en paragraaf 25, lid 2 en paragraaf 28 van het BBBB. Op grond van deze bepalingen wordt een boete opgelegd van 25% wanneer het aan grove schuld van belastingplichtige te wijten is dat de omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig is betaald. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.

Grove schuld is een in laakbaarheld aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid.

In de administratie van [belanghebbende] bevindt zich een verkoopfactuur d.d. 31 augustus 2018. Op deze factuur worden aan [GmbH 1] , gevestigd te Duitsland, 15.483 paar sportschoenen in rekening gebracht. De vergoeding voor deze schoenen bedraagt volgens de factuur € 1.114.430. Er is geen omzetbelasting over deze vergoeding in rekening gebracht. [Belanghebbende] heeft deze levering als een intracommunautaire levering aangemerkt. Degene die het nultarief toepast in verband met een intracommunautaire levering dient aan de hand van boeken en bescheiden te doen blijken dat de goederen van Nederland naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Uit de administratie van [belanghebbende] is niet op te maken waar de goederen naartoe zijn vervoerd. De goederen kunnen daarom ook in Nederland zijn gebleven. [Belanghebbende] heeft daarom de rechtmatigheid van toepassing van het nultarief niet aangetoond. [Belanghebbende] is ernstig nalatig geweest door in dit geval toch het nultarief toe te passen in plaats van het algemene omzetbelastingtarief. Hierdoor is er € 234.030 te weinig omzetbelasting aangegeven en betaald In het derde kwartaal

van 2018. Daarom is er sprake van grove schuld.”

Naar aanleiding van het controlerapport is met dagtekening 6 september 2019 de teruggaafbeschikking gegeven en is met dagtekening 30 september 2019 de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt berekend:

Verzoek om teruggaaf over het tweede kwartaal 2018 -/- € 125.711

Correctie facturen [B.V. 2] € 69.499

Correctie nultarief € 234.030

Te betalen € 177.818

In de beroepsfase heeft belanghebbende een vertaling van het verslag van het getuigenverhoor van de directeur van [GmbH 2] van 3 mei 2019 overgelegd. In het verslag staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Wat kunt u zeggen over de transporten voor [GmbH 1] op 31 augustus 2019 en 1 september 2019?

Ik heb deze bestelling ontvangen om goederen uit Nederland op te halen. Deze transporten heb ik persoonlijk uitgevoerd. Ik haalde het op in Nederland en bracht de goederen naar de [markt] .

(...)

Waar zijn de goederen precies afgeleverd?

Op de [markt] in Keulen heeft het bedrijf [GmbH 1] een kantoor achter op de grote vrachtwagenparkeerplaats. Iemand van het bedrijf heeft het meegenomen.

Waarom heeft de ontvanger geen ontvangstbevestiging ondertekend?

Normaal gesproken wel, ik mail ze de vrachtbrieven. Het zou me verbazen als ik het niet had laten tekenen. Misschien ontbrak er een stempel, maar er zou een handtekening op moeten staan.

(...)

Vraag:

Hoe werd de rekening betaald? Is er bewijs?

Ja, daar zou ik naar moeten zoeken. De rekening werd direct contant betaald in Keulen.

Kun je je nog herinneren hoe laat je in de buurt van het adres in [woonplaats 1] was?

Ik kan het me niet meer precies herinneren. Ik moet daar ergens andere goederen hebben afgeleverd en de andere goederen daar opgehaald. Ik denk dat het rond lunchtijd was.

(...)

Vraag: Wie was er namens het andere bedrijf, kunt u de personen of personen beschrijven?

Een oudere man van in de zestig en een man van in de veertig en vijftig. Ik weet het niet meer precies, het is te lang geleden. Maar het waren Nederlanders. Ik kan alleen maar zeggen dat ik in Duitsland werd verwelkomd door iemand met een Oost-Europees accent.

Wie heeft de vrachtbrief ondertekend?

Ik heb getekend en meestal de ontvanger en afzender. Wie dat precies was weet ik niet meer.

(...)

Hoe laat ben je vertrokken uit [woonplaats 1] ?

Het laden duurt tussen de 1-2 uur. Ik ben daar niet gebleven. Dus ik reed zo’n middag weg, denk ik.

Wanneer heeft u de goederen gelost in Duitsland?

Zoals ik al zei, dat was in de [markt] maar ik weet niet meer of het op dezelfde dag was. Ik zou het op de vrachtbrief moeten opzoeken. (...)”

Verder heeft belanghebbende in de beroepsfase e-mails overgelegd van [A sr.] aan de heer [B] van [GmbH 1] van respectievelijk 20 en 26 november 2018, 3 januari en 25 maart 2019 en een e-mail van [B] aan [A sr.] van 23 november 2018. Deze emails luiden, chronologisch weergegeven:

“Dear [ [B] ]

We didnt recieve a payment. Can you please check of the payment is allready payed to us I Will hear from you

[A sr.]

Hallo [A sr.] ,

wir brauchen noch etwa 45 Tage weil, meine Kunde erst dann bezahlt.

Vielen Dank für deine Verständnis.

Mit freundlichen Grüβen

[ [B] ]

Dear [ [B] ],

Can you please confirm the agreement for the payment at 1 april 2019

Greetz

[A sr.]

Dear [ [B] ]

As we agreed we Will recieve te payment at 1 april 2019

Hopfully can went everthing well this time

Greetz

”

3. De Rechtbank heeft overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“De teruggaafbeschikking

14. Het verzoek om teruggaaf bestaat uit het bedrag van € 69.499 dat betrekking heeft op de vier facturen van [B.V. 2] (zie onder 4) en uit een bedrag van € 56.212 dat verder niet in geschil is. Dat betekent dat verweerder het verzoek om teruggaaf in beginsel had moeten honoreren tot een bedrag van € 56.212. Hij heeft echter het verzoek om teruggaaf geheel afgewezen en het bedrag van € 56.212 betrokken in de berekening van de naheffingsaanslag die daardoor op een lager bedrag is vastgesteld. Aangezien de naheffingsaanslag mede betrekking heeft op het tweede kwartaal van 2018 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de teruggaafbeschikking op nihil mogen stellen en het verzoek om teruggaaf in de berekeningen van de naheffingsaanslag mogen betrekken. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat eiseres gezien de wettelijke bepalingen over de berekening en vergoeding van belastingrente, door deze handelwijze niet is benadeeld.[1]

Weigering teruggaaf inzake de facturen van [B.V. 2]

15. De ondernemer die ingevolge artikel 15 van de Wet OB omzetbelasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen, wordt het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop komt vast te staan dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet (geheel) zal betalen (artikel 29, zevende lid, van de Wet OB). Nu de naheffingsaanslag ziet op de periode 1 januari 2018 tot en met 30 september 2018 en daarin ook de op de aangifte voor het tweede kwartaal 2018 als voorbelasting vermelde omzetbelasting is betrokken, is de vraag of (uiterlijk) op 30 september 2018 is komen vast te staan dat eiseres de vier facturen van [B.V. 2] niet zou betalen. De bewijslast hiervoor ligt bij verweerder.

16. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd aannemelijk gemaakt dat op 30 september 2018 vaststond dat eiseres de vier facturen van [B.V. 2] niet zou betalen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. [GmbH 3] heeft voor eiseres acht eerdere facturen van [B.V. 2] , voor een totaalbedrag van € 854.340,59, voldaan. Het was voor [GmbH 3] niet mogelijk om dit voorgeschoten bedrag (deels) van de RegioBank-rekening van eiseres af te boeken omdat het saldo op die rekening ontoereikend was. De teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2018 is weliswaar op deze RegioBank-rekening van eiseres gestort maar zij heeft dit bedrag binnen enkele dagen overgeboekt naar andere bankrekeningen. Eiseres heeft het bedrag (tot op heden) ook niet op andere wijze terugbetaald aan [GmbH 3] . Toen voor [GmbH 3] bleek dat eiseres de bedragen op de hiervoor bedoelde acht facturen niet zou terugbetalen, weigerde zij om nog facturen voor eiseres te voldoen. [GmbH 3] heeft de vier facturen dus niet (namens eiseres) betaald. Op 8 juni 2018 verliep de betaaltermijn van die facturen. Niet in geschil is dat eiseres de vier facturen evenmin heeft voldaan. Eiseres heeft op geen enkele manier contact gezocht met [B.V. 2] over de betaling van de facturen en heeft verder niets overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij van plan was die facturen ooit nog te zullen betalen. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat uiterlijk op 30 september 2018 vaststond dat de vier facturen niet zouden worden voldaan. Anders dan eiseres stelt, is voor het al dan niet van toepassing zijn van artikel 29, zevende lid, van de Wet OB niet van belang of, en zo ja wanneer, de afnemer van eiseres aan haar betaalt. Gelet op het voorgaande heeft verweerder de aftrek van € 69.499 dus terecht gecorrigeerd op de voet van artikel 29, zevende lid, van de Wet OB. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Toepassing nultarief

17. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres 15.483 paar sportschoenen heeft verkocht aan [GmbH 1] voor € 1.114.430. Voor de toepassing van het nultarief is echter onder meer vereist dat de betreffende goederen in verband met die levering zijn vervoerd naar een andere EU-lidstaat.[2] De bewijslast hiervoor ligt bij eiseres.

18. Eiseres is niet in deze op haar rustende bewijslast geslaagd. Uit de door eiseres overgelegde bescheiden blijkt niet waarheen de sportschoenen zijn vervoerd. Verweerder heeft terecht erop gewezen dat de in de controlefase overgelegde CMR’s en de in de bezwaarfase overgelegde CMR’s innerlijk tegenstrijdig zijn. Zo staat op de in de controlefase overgelegde CMR, ter zake van de levering op 31 augustus 2018, bij onderdeel 2 (Empfänger) alleen ‘ [1] ’, terwijl bij de in de bezwaarfase overgelegde CMR ter zake van deze levering bij dit onderdeel ‘ [GmbH 1] ’ staat. Verder is de stempel van transportbedrijf [GmbH 2] op de ene CMR bij onderdeel 16 gezet en op de andere CMR bij onderdeel 17. Op beide in de controlefase overgelegde CMR’s ter zake van de levering op 31 augustus 2018 ontbreekt een handtekening voor ontvangst van de goederen. Ook de ter zake van de levering op 1 september 2018 overgelegde CMR’s wijken op verschillende punten van elkaar af. Zo staat bij onderdeel 4 op de ene CMR de plaatsnaam en datum anders geschreven dan op de andere CMR en ontbreekt bij onderdeel 24 (Gut empfängen) de ondertekening en datum van ontvangst op de in de controlefase overgelegde CMR, terwijl dat niet het geval is bij de in de bezwaarfase ontvangen CMR. Aan de echtheid van de CMR’s kan dus sterk worden getwijfeld. Zodoende heeft eiseres hiermee ook niet aannemelijk gemaakt dat de goederen naar een andere EU-lidstaat, in dit geval Duitsland, zijn vervoerd. Verder hecht de rechtbank onvoldoende geloof aan de verklaring van de chauffeur om tot het oordeel te komen dat de sportschoenen naar Duitsland zijn vervoerd. Dit komt met name doordat de chauffeur zich bepaalde essentiële zaken niet kan herinneren, waaronder of de goederen op dezelfde dag of op verschillende dagen zijn afgeleverd en waarom niet is afgetekend voor ontvangst. Verder is het al dan niet aanmanen van [GmbH 1] door eiseres niet relevant voor het antwoord op de vraag waarheen de goederen zijn vervoerd. Hetgeen eiseres overigens nog heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande ook niet af. Verweerder heeft de toepassing van het nultarief dus terecht gecorrigeerd. Deze beroepsgrond slaagt ook niet.

Belastingrente

19. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de rentebeschikking. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht te veel rente in rekening is gebracht, is niet gebleken.

Boete

20. De vergrijpboete is gebaseerd op artikel 67f van de Awr waarin is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, aan de belastingplichtige een vergrijpboete kan worden opgelegd. Verweerder stelt dat sprake is van grove schuld. De bewijslast dat hiervan sprake is, ligt bij hem. Het enkele feit dat eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft kunnen aantonen dat de goederen van Nederland naar Duitsland zijn vervoerd, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Daaruit volgt namelijk nog niet dat sprake is van opzet of grove schuld. Aldus is verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De vergrijpboete kan daarom niet in stand blijven.

Schending van artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (Awb)

21. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, zodat sprake is van schending van artikel 8:42 van de Awb. Voor zover het gaat om de facturen van [B.V. 2] van het eerste kwartaal van 2018 en de pakbonnen, mist de stelling feitelijke grondslag nu deze stukken in kopie tot de gedingstukken behoren.

Voor de overige stukken geldt dat, voor zover verweerder daar al de beschikking over had, eiseres niet in haar belangen is geschaad door het niet overleggen daarvan. Zij beschikte immers zelf ook over deze stukken en kon deze desnoods zelf aan de rechtbank verstrekken, zoals zij overigens ook heeft gedaan. De rechtbank ziet dan ook geen reden enig gevolg te verbinden aan het feit dat verweerder de betreffende stukken niet heeft overgelegd.

Verweerder heeft ter ondersteuning van zijn standpunt dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de goederen naar een andere EU-lidstaat zijn vervoerd, gewezen op het door de Duitse autoriteiten ingestelde onderzoek bij [GmbH 2] en op het politieonderzoek aangaande eiseres, [A sr.] en [A jr.] . Pas ter zitting heeft eiseres erover geklaagd dat de onderliggende stukken van het Duitse onderzoek ontbreken. De rechtbank acht deze klacht tardief nu reeds in het controlerapport aan de bevindingen uit dat onderzoek wordt gerefereerd. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding de zaak te heropenen en deze stukken alsnog op te vragen bij verweerder. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de bewijslast in dit kader op eiseres rust en het, gezien de weergave van de bevindingen van de Duitse autoriteiten, niet waarschijnlijk is dat uit die ontbrekende stukken zou blijken dat de goederen wel naar Duitsland zijn vervoerd.

Slotsom

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep met zaaknummer SGR 21/1731 gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete en dient het beroep met zaaknummer SGR 21/1732 ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de vergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759, en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak).

(…)

[1] Vgl. de artikelen 30h en 30ha, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

[2] Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en letter b , van de Wet OB in samenhang gelezen met post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II.”

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

Facturen [B.V. 2]

De Rechtbank heeft naar juistheid en op goede gronden geoordeeld dat de Inspecteur de aftrek van € 69.499 ter zake de facturen van [B.V. 2] terecht heeft gecorrigeerd op de voet van artikel 29, lid 7, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Belanghebbende heeft voor het Hof dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd die zij al voor de Rechtbank heeft aangevoerd en deze leiden in hoger beroep niet tot een andere conclusie. Het Hof voegt hieraan toe dat uit de door de Inspecteur in hoger beroep overgelegde processen-verbaal (bijlage 6 bij het verweerschrift) blijkt dat belanghebbende helemaal geen geld had om [B.V. 2] te betalen en ook binnen een redelijke termijn geen betaling van [GmbH 1] kon verwachten om de betaling toch te doen. De door de Belastingdienst eerder verleende teruggaaf van € 92.581 is grotendeels in het casino vergokt door [A sr.] en was ten tijde van de start van het boekenonderzoek niet meer aanwezig bij belanghebbende. Deze teruggaaf is niet aangewend om (een deel van) de facturen van [B.V. 2] te voldoen. In het dossier zit een aantal e-mails en een niet ondertekende overeenkomst van 26 november 2018 waarin namens belanghebbende uitstel van betaling wordt verleend aan [GmbH 1] tot 31 maart 2019. Op spoedige betaling van haar factuur aan [GmbH 1] hoefde belanghebbende dus niet te rekenen. Het Hof begrijpt hoegenaamd weinig van de financiële afspraken tussen belanghebbende en [GmbH 1] , aangezien belanghebbende op 14 januari 2019 een advocaat heeft ingeschakeld met de kennelijke bedoeling om het door [GmbH 1] verschuldigde bedrag te incasseren. Ter zitting is desgevraagd geen verklaring gegeven voor deze opmerkelijke gang van zaken. Het Hof heeft in het dossier geen enkele aanwijzing gevonden dat belanghebbende ooit van plan is geweest de facturen van [B.V. 2] te betalen dan wel [GmbH 3] de in verband hiermee voorgeschoten bedragen te betalen. Uiterlijk begin augustus 2018 was belanghebbende in totaal € 1.200.000 verschuldigd voor de partijen schoenen, zonder direct uitzicht op verkoop. Zij heeft tot op heden nog niet betaald.

Anders dan belanghebbende meent, stelt de Inspecteur niet dat de factuur aan [GmbH 1] oninbaar is geworden in het onderhavige tijdvak (1 januari 2018 tot en met 30 september 2018). Dit is ook niet mogelijk. Aangezien belanghebbende op 28 september 2018 akkoord is gegaan met een verlenging van de betaaltermijn van 45 dagen was de vordering voor het eerst opeisbaar na 30 september 2018 (zie 2.10). Dit betekent dat een teruggaaf op de voet van artikel 29, lid 1, Wet OB, voor de factuur aan [GmbH 1] in het onderhavige tijdvak niet aan de orde kan zijn (vgl. HR 4 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4665, BNB 1991/315). Bovendien geldt dat belanghebbende voor de levering aan [GmbH 1] geen belasting heeft voldaan omdat zij het nultarief heeft toegepast. Ook om deze reden kan geen teruggaaf van belasting plaatsvinden (vgl. 29 augustus 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4367, BNB 1990/296).

Toepassing nultarief

De Rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat het nultarief terecht is gecorrigeerd (rechtsoverweging 18). Belanghebbende beschikt niet over bescheiden om het vervoer naar Duitsland aan te tonen. Belanghebbende heeft in hoger beroep dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als bij de Rechtbank. Het Hof komt op basis daarvan niet tot een andere conclusie dan de Rechtbank. Het Hof voegt hieraan het volgende toe.

Tot de in hoger beroep ingebrachte gedingstukken behoort een verklaring van de directeur van [B.V. 2] dat een deel van de goederen is opgehaald door [A sr.] en een ander deel door het transportbedrijf [D] . De chauffeur van [D] heeft verklaard dat hij pallets heeft opgehaald bij [B.V. 2] in [woonplaats 2] en dat hij de goederen op een adres in [woonplaats 1] heeft afgeleverd aan twee mannen. Eén van die mannen is geïdentificeerd als [A jr.] De pallets werden overgeladen in een bestelbus van [B.V. 3] . Uit een andere verklaring volgt dat [A jr.] deze bestelbus had geleend van de eigenaren van [B.V. 3] ( [A jr.] was een vriend van de familie.) De verklaringen van de heren [C] matchen niet met de verklaring van de heer [E] , een werknemer van [GmbH 2] . Uit zijn verklaring blijkt dat de heer [E] niet zelf heeft gereden in de vrachtwagens die de goederen zouden hebben vervoerd. De heer [E] kan verder ook niets verklaren over de chauffeurs die wel gereden zouden hebben of over de vracht. De heren [C] hebben verklaard dat zij geen vrachtwagens uit Duitsland op hun terrein hebben gezien. Er zou alleen een bestelbus zijn geweest om de goederen op te halen. Dat alle schoenen tijdelijk bij de familie [C] zijn opgeslagen en op het terrein van deze familie door twee vrachtwagens uit Duitsland zijn opgehaald, kan aan de hand van deze verklaringen niet worden vastgesteld. Alle verklaringen over het vervoer werpen alleen meer vragen op over waar de goederen na het afhalen bij [B.V. 2] tot aan het vervoer naar hun uiteindelijke bestemming zijn gebleven. Op het opgegeven afleveradres in Keulen zijn geen bedrijfsactiviteiten van [GmbH 1] bekend en is geen plaats om zoveel schoenen op te slaan. Ook merkwaardig is dat belanghebbende een deel van de schoenen in januari 2019 heeft aangeboden aan het eerder genoemde [B.V. 3] . De verklaring van [A sr.] dat dit alleen is gedaan om de afgesproken koopprijs te ontvangen, is in ieder geval niet op te vatten als een aanwijzing dat belanghebbende in deze zaken te goeder trouw is.

Gelet op alle vragen en tegenstrijdigheden in de afgelegde verklaringen en het gebrek aan objectieve bewijsmiddelen dat de schoenen naar Duitsland zijn vervoerd, heeft de Inspecteur de toepassing van het nultarief terecht geweigerd. Belanghebbende heeft niet aangetoond dat de partijen schoenen eind augustus of begin september 2018 naar Duitsland zijn vervoerd.

Vergrijpboete

De Inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete van 25% aan belanghebbende opgelegd wegens grove schuld. De Inspecteur heeft de vergrijpboete als volgt gemotiveerd:

“Gelet op het vorenstaande en het samenstel van de feiten en argumenten, die reeds in het geding in eerste aanleg en ook in dit incidenteel hoger beroep door de inspecteur worden aangevoerd, is mijns inziens overtuigend aangetoond dat belanghebbende had moeten inzien, dan wel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat de (onterechte) toepassing van het nultarief door belanghebbende tot gevolg heeft gehad dat te weinig OB is geheven en betaald. Hierdoor heeft belanghebbende een bedrag van € 234.030 te weinig aan OB aangegeven en betaald in het derde kwartaal 2018. Er is daarom sprake van grove schuld.”

Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Bij grove schuld had belanghebbende, op het moment waarop de gedraging waarvoor de vergrijpboete is opgelegd, redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald.

Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68).

Het Hof zal dan ook beoordelen of de Inspecteur heeft doen blijken dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij het onder 5.6 genoemde bedrag niet heeft betaald.

In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur ten aanzien van de opgelegde vergrijpboete onder meer het volgende opgenomen:

“Gelet op alle onderhavige feiten en omstandigheden (…), ben ik van mening dat belanghebbende door haar handelen of nalaten bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting is betaald dan wel ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend. Daartoe acht ik met name van belang dat belanghebbende niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft kunnen aantonen dat de goederen van Nederland naar Duitsland zijn vervoerd. Belanghebbende heeft derhalve ten onrechte het nultarief toegepast.

(…) Een onderneming die in verband met een intracommunautaire levering het nultarief toepast, dient aan de hand van boeken en bescheiden te doen blijken dat de goederen van Nederland naar een andere EU-lidstaat zijn vervoerd.

Uit de administratie van belanghebbende en de ontvangen bescheiden van belanghebbende in de bezwaarprocedure is niet op te maken waar de goederen naartoe zijn vervoerd. Gelet op vorenstaande heeft belanghebbende de rechtmatigheid van de toepassing van het nultarief niet aangetoond. Belanghebbende is ernstig nalatig geweest door in dit geval toch het nultarief in plaats van het algemene tarief toe te passen.”

De feiten en omstandigheden waarnaar de Inspecteur ter onderbouwing van zijn standpunt wijst, zijn de volgende:

De Inspecteur heeft aan zijn in 5.8 en 5.9 omschreven bewijslast voldaan. Gelet op het feit dat belanghebbende beschikte over CMR’s die innerlijk tegenstrijdig waren aan elkaar en met de informatie die door de afnemer is verstrekt over het vervoer, en het feit dat belanghebbende niet beschikte over documenten waaruit de ontvangst door de afnemer in Duitsland is gebleken, heeft belanghebbende redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat deze bescheiden ontoereikend zouden zijn om het door haar geclaimde nultarief toe te kunnen passen. Het Hof voegt hieraan toe dat de transactie met [GmbH 1] is beklonken in een aantal e-mails die tot de gedingstukken behoren (2.10). Deze vormen, zonder enige achtergrondcheck, waaruit minimaal enkele van de hiervoor genoemde omstandigheden rond [GmbH 1] zouden zijn gebleken, een wankele basis voor een deal voor een dergelijke grote partij schoenen. [A sr.] is naar eigen zeggen een ervaren handelaar. Met hem had belanghebbende genoeg kennis en ervaring over handel drijven in huis om de transactie met [GmbH 1] niet onder de hiervoor geschetste omstandigheden aan te gaan. Door toch het nultarief toe te passen heeft belanghebbende dusdanig lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten.

Het Hof ziet, gelet op de feiten en omstandigheden die de Inspecteur heeft aangedragen om grove schuld te onderbouwen, aanleiding om de grondslag van de boete vast te stellen op de omzetbelasting die is nageheven vanwege de weigering van het nultarief. Aangezien de vergrijpboete is opgelegd voor een lager bedrag dan 25% van deze grondslag, leidt dit niet tot een verlaging van de boete. Wel ziet het Hof aanleiding de boete ambtshalve te verminderen met 5% wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond en het incidentele hoger beroep is gegrond.

6. Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 10 november 2023 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c . - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.