3.5.1 Faillissement van de VOF

Ondanks dat de VOF geen eigen vermogen heeft, kan zij failliet worden verklaard, aangezien ten behoeve van de vennoten veelal een afgescheiden vermogen is gevormd.1 Dit volgt onder meer uit art. 2 lid 3 en art. 4 lid 3 Faillissementswet (Fw). Vereist voor faillietverklaring van de VOF is dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, van het bestaan van een vorderingsrecht van deze schuldeiser (art. 6 lid 3 Fw).

Tot 6 februari 2015 was de vaste lijn in de rechtspraak dat het faillissement van een VOF steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten met zich brengt.2 De gedachte was dat, omdat de vennoten op grond van art. 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de VOF, het opgehouden zijn te betalen door de VOF betekent dat ook de vennoten niet langer betalen.3 Deze regel is nooit wettelijk verankerd. Op 6 februari 2015 is de Hoge Raad omgegaan.4 Het faillissement van de vennoten zal indien een VOF failliet wordt verklaard, gelet op art. 18 WvK, doorgaans onvermijdelijkzijn, maar dit is niet langer een automatisme. De Hoge Raad erkent de mogelijkheid dat een vennoot, in tegenstelling tot de VOF zelf, voldoende (privé)vermogen heeft om zowel de schuldeisers van de VOF als zijn privéschuldeisers te voldoen. Ook wijst de Hoge Raad erop dat de vorderingen op de VOF en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, zodat de vennoot hem persoonlijk toekomende verweermiddelen kan aanvoeren tegen een vordering van een zaakscrediteur.5 Daarmee valt dus niet te rijmen dat op grond van enkel het vorderingsrecht van een schuldeiser jegens de VOF ook de vennoot, jegens wie de schuldeiser een afzonderlijk vorderingsrecht heeft, failliet wordt verklaard. Het kwam bovendien al voor dat wel de VOF, maar niet de vennoot failliet werd verklaard, namelijk indien de vennoot een verzoek tot toepasselijkheid van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) had ingediend en dit verzoek was gehonoreerd. Huizink heeft verdedigd dat toelating tot de schuldsanering geen ruimte meer bood voor faillietverklaring van de VOF, terwijl Strikwerda verdedigde en het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat faillietverklaring van de VOF en toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van een vennoot elkaar niet in de weg staan.6 Een echte uitzondering op de tot 6 februari 2015 geldende leer was dit echter niet, omdat faillissement en schuldsanering beide insolventieregelingen zijn.7 Overigens gingen niet alle rechtbanken hetzelfde om met de situatie waarin hangende een faillissementsverzoek van de VOF een vennoot verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Een aantal rechtbanken schorste het verzoek/de aangifte tot faillietverklaring indien door de vennoten een Wsnp-verzoek werd ingediend,8 een andere rechtbank sprak (ondanks Wsnp-verzoeken) het faillissement van de VOF en haar vennoten uit als de belangen van derden zwaarder wogen dan de belangen van de verzoekende vennoten bij toepassing van de Wsnp, terwijl weer andere rechtbanken hangende een Wsnp-verzoek het faillissement van de VOF uitspraken zonder dat de vennoten meteen failliet werden verklaard.9

Opvallend is nog dat de Hoge Raad in de motivering van zijn op 6 februari 2015 gewezen arrest ook art. 6 EVRM noemt: de oude leer staat op gespannen voet met de beginselen die ten grondslag liggen aan art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, zoals het beginsel van hoor en wederhoor en de mogelijkheid om (afzonderlijk) verweer te voeren. Tot slot strookte de oude leer niet met het door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) bepaalde dat een rechter ten aanzien van iedere schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 of lid 2 Insolventieverordening (verordening nr. 1346/2000) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen.10

De schuldeiser die nu, naast het faillissement van de VOF, ook het faillissement van een vennoot wil bewerkstelligen, dient ten aanzien van die vennoot om zijn faillissement te verzoeken. Het enkele vermelden van de namen en woonplaatsen van de vennoten in de aangifte tot faillietverklaring van een VOF is nog steeds verplicht (art. 4 lid 3 Fw), maar dus niet meer voldoende om het faillissement van die vennoten te bewerkstelligen. De rechter dient naar aanleiding van een dergelijk verzoek te onderzoeken of ten aanzien van deze vennoot aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. Voor faillissement van een vennoot wegens opgehouden te zijn met betalen door de VOF van schulden waarvoor die vennoot niet aansprakelijk is, is dus geen plaats meer. Een schuldeiser die niet om het faillissement van een vennoot heeft verzocht, heeft de mogelijkheid om zijn verzoek nader aan te vullen in die zin dat het mede betrekking heeft op de faillietverklaring van de vennoten. Het heeft volgens de Hoge Raad de voorkeur dat de faillissementen van de VOF en haar vennoten tegelijk worden uitgesproken en afgewikkeld. Deze voorkeur is goed te verklaren, omdat de vennoten voor veel van de schulden van de VOF op grond van art. 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn. Weliswaar worden het vennootschappelijk vermogen en de privévermogens van de vennoten als afzonderlijke boedels afgewikkeld,11 de vorderingen van zaakscrediteuren worden wel (als voorwaardelijke vorderingen, namelijk onder de voorwaarde dat op hun vordering in mindering wordt gebracht wat zij zullen krijgen uit de vennootschapsboedel12 ) in het faillissement van de hoofdelijk aansprakelijke vennoten ingediend. Als bekend is wat zaakscrediteuren uit de vennootschapsboedel krijgen, hoeven zij alleen nog voor hun restantvorderingen mee te delen in de privéboedels.13 Gaan de VOF en twee vennoten failliet, dan worden dus drie boedels afgewikkeld en drie uitdelingslijsten opgemaakt: één ten behoeve van de VOF en voor de twee vennoten afzonderlijk een eigen lijst.

Dat de Hoge Raad in 2015 is omgegaan, was te verwachten, al was het maar omdat het oude uitgangspunt niet strookte met art. 1 Fw. Dit artikel stelt namelijk als voorwaarden voor faillissement dat het faillissement wordtverzocht (door een schuldeiser of de schuldenaar zelf) en dat de schuldenaar in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. De oude leer past bovendien niet bij de huidige tijd, waarin de persoonlijke onderlinge relaties tussen de vennoten ten opzichte van een eeuw geleden steeds meer ondergeschikt raken aan zakelijke belangen (zo wijken vennoten vrijwel standaard af van de hoofdregel dat het uittreden van een vennoot leidt tot volledige ontbinding van de VOF) én waarin het niet ongebruikelijk is om de hoofdelijke aansprakelijkheid van een vennoot in de overeenkomst tussen de VOF en haar wederpartij jegens die wederpartij uit te sluiten (bijvoorbeeld van die vennoot die niet betrokken zal zijn bij de uitvoering van een door de VOF aangenomen opdracht).