Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.5:10.5. Goodwill (en badwill)

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.5

10.5. Goodwill (en badwill)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij het schrijven over de onderneming en haar waarde in het erfrecht ontkomt men er mijns inziens niet aan om bij het begrip goodwill, en dus ook badwill, stil te staan. Ik doe dat in deze paragraaf, waarin ik zal beginnen met enige inventarisatie van civielrechtelijke visies op goodwill, om daarna het onderwerp (en dit hoofdstuk) af te sluiten, door het ‘goodwillvraagstuk’ toe te spitsen op het erfrecht.

Gerbrandy schreef in 1954 het volgende over goodwill:

‘De goodwill interesseert de juristen al lang. Wiarda (…) noemt reeds een geval uit de rechtspraak in 1881. Er is nu gaandeweg zoveel over geschreven dat een uitvoerige bespreking op deze plaats niet nodig is. (…)

Voor ons komt het er op aan er iets over te zeggen in verband met de onderneming als eenheid in het recht.

Het is duidelijk waar het om gaat: niemand die een bloeiende zaak heeft en deze voor een bedrag-ineens wil overdoen aan een ander zal zo dwaas zijn, de toevallig op het moment van de overname aanwezige voorraden te verkopen tezamen met de inventaris tegen de vastgestelde verkoopsprijs van individuele zaken. Hij zal méér willen hebben. Het is gebruikelijk geworden het zo voor te stellen dat het “meerdere” hetwelk in de verkoopprijs verrekend zit geacht wordt voor een bepaald “iets” te zijn betaald. Dit “iets” wordt zelfs vaak afzonderlijk berekend naast de prijs van inventaris en voorraden en men noemt het “goodwill”. De goodwill kan, naar de formule van Langemeyer (N.J. 1952, n°. 46) “belichaamd” zijn, hetgeen wil zeggen dat ze onlosmakelijk verbonden is met inventaris, boekhouding, adressenmateriaal, fabrieksgeheimen of contracten of – volgens een grapje van Houwing – met een beeldschone winkeljuffrouw; ze kan ook “onbelichaamd” zijn, hetgeen het geval kan zijn met een advocaten- of dokterspraktijk, een verzekeringsportefeuille of dgl., die zonder of vrijwel zonder voorwerpen van reële handelswaarde wordt overgedragen. Ondertussen is ook al weer niet zonder grond betwist, dat er ooit van onbelichaamde goodwill sprake zou kunnen zijn (…).’1

Aan HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46, m.nt. PhANH (Damesmodebedrijf),2 welk arrest voor het ‘denken’ over goodwill sindsdien van groot belang is geweest, wijdt Gerbrandy nog het volgende, toegespitst op het fenomeen goodwill:

‘Beslist wordt (door de Hoge Raad; toevoeging WB) nl. dat tot een vermogen zaken kunnen behoren die worden aangewend voor een bedrijf en dat deze zaken in verband met alles wat den ondernemer feitelijk of rechtens ten dienste staat in haar geheel een waarde kunnen hebben welke uitgaat boven die van de afzonderlijke zaken. Deze zaken moeten dan met inbegrip van de in het bedrijf gelegen winstmogelijkheid tot de huwelijksgemeenschap gerekend worden.

Het schijnt duidelijk: Inderdaad behoren tot de huwelijksgemeenschap zaken, maar in die zaken begrepen is een waarde, bepaald door een winstmogelijkheid. Het gaat om zaken (goederen) en de waarde die deze hebben.’

en:

‘Ondanks de interpretatiemoeilijkheden en de door Houwing geconstateerde innerlijke tegenspraak valt toch wel vast te stellen dat de Hoge Raad, (…), zich op nadrukkelijke en weloverwogen wijze losmaakt van de overweging van de Rechtbank dat de goodwill is “een afzonderlijk te waarderen vermogensbestanddeel (van het bedrijf)”. En voorts dat ten aanzien van het bedrijf uiteindelijk beslist is dat het “in de gemeenschap valt”; niet minder; ook niet meer.’3

Sinds de oratie van Gerbrandy is de interesse van juristen in goodwill onverminderd gebleven.4 Verschillende aspecten van het fenomeen goodwill hebben in de literatuur aandacht gekregen; zoals aangegeven beperk ik mij tot enige aandacht voor het algemene vermogensrecht, om deze paragraaf vervolgens toe te spitsen en af te sluiten met ‘goodwill en het erfrecht’.

In de civielrechtelijke literatuur trachtte en tracht men het fenomeen goodwill voor het vermogensrecht te ‘vangen’.5 In de zoektocht naar een vermogensrechtelijke duiding, hebben zich begrippen ontwikkeld, die tot op de dag van vandaag gebruikt worden om goodwill – nader – te omschrijven en in het vermogensrecht in te passen. Ik doel dan op het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke goodwill, dat ziet op de mate waarin persoonlijke kwaliteiten en deskundigheid de omvang van de goodwill – mede kunnen – bepalen, en het onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill, waarmee men op de al dan niet ‘los’ van een goed of goederen bestaande en overdraagbare goodwill duidt.6 Telkens weer dook en duikt de vraag op of goodwill als een subjectief (vermogens)recht kan worden aangemerkt (en als zodanig kan worden overgedragen).

In de juridische literatuur wordt het ‘goodwillvraagstuk’ veelal benaderd vanuit – een omschrijving van – goodwill als een maatschappelijk-economisch verschijnsel, gevolgd door een categorisering daarvan (zakelijk/persoonlijk, belichaamd/onbelichaamd) om vervolgens tot een – vermogensrechtelijke – omschrijving dan wel duiding van de mogelijke rechtsgevolgen te komen.

Zo omschrijft Cohen Jehoram het verschijnsel als volgt:

‘de door de uitoefening van een beroep of bedrijf overdraagbare voorsprong, die zich uit in een toekomstig superrendement van in dit beroep of bedrijf gestoken kapitaal en arbeid.7

om vervolgens – na uiteenlopende aspecten van het verschijnsel te hebben belicht – aan het einde van zijn onderzoek te concluderen:

‘Ik meen dat de goodwill of de handelszaak in de rechtspraak en in het Ontwerp-B.W. in voldoende mate is vatbaar verklaard om als vermogensobject te worden overgedragen, door schuldeisers uitgewonnen te worden, in de huwelijksgemeenschap te vallen en bij aantasting door derden recht tot schadevergoeding op te leveren, enz. om te kunnen zeggen dat het voldoet aan het “normale type van een subjectief vermogensrecht”.’8

Van Mourik ziet in de hiervoor bedoelde begripsvorming (zakelijk/persoonlijk, belichaamd/onbelichaamd), mijns inziens terecht, mede een oorzaak voor de toenemende verwarring rondom het begrip goodwill, waarvan volgens hem iedereen weet wat ermee wordt bedoeld, maar niemand daarvan een algemeen aanvaarde omschrijving heeft kunnen geven.9

Van Mourik ‘waagt’ zich niet aan een omschrijving van het verschijnsel goodwill. Hij typeert goodwill als het ware, aan de hand van ‘kenmerken’ waarmee het fenomeen zich in het rechtsverkeer kan manifesteren.

De volgende typeringen worden bij hem aangetroffen:10

(p. 33)

‘Vast staat dat men in het algemeen slechts over “goodwill” spreekt in verband met een ondernemer of een daarmede verwant beroepsbeoefenaar, die de bevoegdheid heeft een ander in zijn plaats te stellen. Dit wijst er op dat we te maken hebben met “iets”, waarvan de vermogenswaarde voor de “gerechtigde” slechts realiseerbaar is op het moment dat hij ten gerieve van een ander zijn beroepsactiviteiten geheel of gedeeltelijk staakt.’

(p. 33)

‘Eenieder zal erkennen dat, wat die goodwill ook precies moge zijn, hij in ieder geval niet geordend is tot de gerichte activiteit van de ondernemer. Hij vormt geen dienstbare feitelijkheid, aangezien hij voor de ondernemer slechts waarde krijgt op het moment dat deze zijn ondernemen staakt. Goodwill dankt zijn bestaan aan een in het verleden ontplooide activiteit.’

(p. 34)

‘De civiele wetgever kent het begrip “goodwill” niet; we hebben hier te maken met het maatschappelijk-economisch verschijnsel, dat een derde bereid is een zekere som te betalen, uitsluitend om de plaats van een bepaald persoon te mogen innemen. Het doet daarbij niet ter zake of die derde die bereidheid tot uitdrukking brengt door een hoger bedrag te bieden voor gelijktijdig over te nemen stoffelijke vermogensbestanddelen of dat hij zulks doet zonder meer.’

(p. 35)

‘Het voorgaande brengt mij tot de stelling, dat aan het nut van het onderscheid tussen “belichaamde” en “onbelichaamde” goodwill getwijfeld kan worden. Men kan zich afvragen of de geboorte van de uitdrukking “belichaamde goodwill” niet in de hand gewerkt is door de neiging van de jurist alles te trekken in de objectsfeer. (…)

Het vermogensrecht houdt zich bezig met economische waarden. Als zodanig wordt in het economisch verkeer ook de goodwill beschouwd. Het is deze economische waarde, die m.i. uit zijn aard niet belichaamd is. Wat men “belichaamde” goodwill noemt is geen goodwill.’

(p. 36)

‘Het voorgaande geeft mij de conclusie in de pen, dat in het economisch verkeer de waarde van de goodwill gelijk is aan de waarde, welke in geval van staken van het ondernemen kan worden toegekend aan het geheel van feitelijkheden, dat dienstbaar is aan de activiteit van de ondernemer.’

(p. 37)

‘De “goodwill” vormt geen object in zakenrechtelijke zin; een subjectief recht op “goodwill” bestaat niet. Niet alles wat voor een derde waarde heeft, behoeft voorwerp te zijn van een subjectief recht.’

Inmiddels zijn sinds Van Mourik’s dissertatie zo’n achtendertig jaren verstreken. Het dispuut over het (rechts)karakter van goodwill duurt nog onverminderd voort.

Er bestaat nog steeds verschil van mening over de vraag of goodwill als een subjectief vermogensrecht, als een goed, kan worden aangemerkt.

Snijders ziet het als volgt:

‘Goodwill is echter geen recht en dus ook geen vermogensrecht en derhalve ook geen goed, maar een feitelijke grootheid (…). Goodwill kan bij gebreke van voldoende individualiteit (…) evenmin zelfstandig voorwerp zijn van een absoluut recht. Wel kan goodwill een zekere zelfstandige waarde vertegenwoordigen. Als zodanig kan zij object van een rechtshandeling vormen zoals die van verkoop van een onderneming. (…)

Duidelijk is, hoe dan ook, dat wij het goedsbegrip bij de beoordeling van de vraag naar de verdiscontering van de goodwill bij een verdeling inderdaad kunnen missen, ongeacht of er sprake is van belichaamde dan wel onbelichaamde goodwill. Steeds gaat het uitsluitend om de vraag of de waarde van de goodwill bij leven of bij overlijden van de opbouwer te realiseren (cursivering, WB) valt. Ergo, het doet er inderdaad niet meer toe of sprake is van belichaamde of onbelichaamde goodwill. Dat onderscheid kan gevoeglijk geschrapt worden.’11

Volgens Van Mourik en Verstappen bestaat er geen subjectief recht op goodwill, waarmede overigens niet gezegd is dat de waarde daarvan niet bij een verdeling in aanmerking behoeft te komen.12

Ook Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam is de mening toegedaan dat een recht op goodwill niet als een subjectief recht kan worden beschouwd.13 De aan goodwill toegekende waarde is een gevolg van een feitelijke situatie; er bestaat geen recht op het voortduren daarvan. Volgens Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam geeft Van Mourik een vrij algemeen aanvaarde opvatting weer, als hij opmerkt dat goodwill de benaming is van een op feitelijkheden gebaseerde waarde; zij is geen goed en een subjectief recht op goodwill bestaat niet. Het ontkennen van goodwill als een goed in de zin van art. 3:1 BW staat er volgens Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam niet aan in de weg om met de winstcapaciteit die in de goodwill tot uitdrukking komt, rekening te – moeten – houden.14 Zo kunnen de onderhandelingen bij de verkoop van een onderneming resulteren in een prijs voor de goodwill. Bij de verdeling van een gemeenschap waartoe een onderneming behoort, zal de deelgenoot aan wie de onderneming niet wordt toegedeeld, volgens Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam wensen dat de waarde van de goodwill wordt ‘meegenomen’. Onder verwijzing naar HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46, m.nt. PhANH (Damesmodebedrijf) wordt geconstateerd dat bij een dergelijke verdeling het recht op de onderneming als geheel, dat dan mede het recht op goodwill omvat, in aanmerking kan worden genomen.15 Voor het antwoord op de vraag óf – de waarde van – goodwill in een verdeling betrokken kan of dient te worden, concludeert Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam – met verwijzing HR 31 mei 2002, NJ 2003, 342, m.nt. HJS, terzake van de verdeling van een huwelijksgemeenschap – dat beslissend is of de goodwill al dan niet als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd.16

Ondanks de naar mijn mening overtuigende betogen die ik hiervoor heb weergegeven en aangehaald, blijft men in de literatuur ‘zoeken’ naar aansluiting bij het ‘goedsbegrip’, met gebruikmaking van het – door in ieder geval Van Mourik en Snijders terecht verworpen – onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill.

In Klaassen-Luijten-Meijer wordt het goodwillvraagstuk aan de orde gesteld in het kader van de vraag in hoeverre met goodwill rekening moet worden gehouden bij de bepaling van hetgeen de huwelijksgemeenschap omvat, indien een van de echtgenoten een beroep of bedrijf uitoefent, waarin hetgeen men goodwill pleegt te noemen een rol speelt. Volgens Luijten en Meijer is doorslaggevend, of de goodwill als – zelfstandig – goed kan worden aangemerkt dan wel ‘rekenkundig’ in de waarde van goederen tot uitdrukking kan komen. Is daarvan sprake, dan dient de goodwill bij de verdeling in aanmerking te worden genomen; bij het ontbreken daarvan, blijft de goodwill buiten beschouwing. Persoonlijke goodwill, de persoonsgebonden ‘earning capacity’ van de ondernemer, welke niet overdraagbaar is en bij ‘zijn dood uitdooft’, is volgens hen in ieder geval geen goed in de zin van art. 3:1 BW en blijft derhalve buiten beschouwing.17

Zij schrijven voorts:

‘De conclusie uit het bovenstaande zal moeten luiden dat belichaamde goodwill geen zelfstandig goed is, dat de waarde van goederen hierdoor mede bepaald wordt, dat onbelichaamde goodwill slechts een goed is indien het een “zelfstandige waarde” vertegenwoordigt, hetzij doordat de goodwill overdraagbaar is aan een opvolger, hetzij doordat bij het overlijden van de beroepsbeoefenaar een op geld waardeerbare aanspraak ontstaat. Het gaat er bij de problematiek van de goodwill derhalve niet zozeer om of de goodwill aan de beroepsbeoefenaar verknocht is, doch of goodwill de waarde van de goederen bepaalt of een zelfstandig te realiseren waarde heeft, waardoor de goodwill zelf als een goed te kwalificeren is.’18

In Pitlo/Van der Burght, Doek wordt – opnieuw met gebruikmaking van de ‘gewraakte’ terminologie – het beeld nog scherper neergezet. Belichaamde goodwill komt als waardeverhogende factor naar voren bij de waardering van de onderneming en valt daarmee in de gemeenschap. Onbelichaamde goodwill zit niet vast in goederen, en kan worden onderscheiden in onbelichaamde, persoonlijke goodwill en onbelichaamde, zakelijke goodwill. De eerstbedoelde is zuiver persoonsgebonden, niet overdraagbaar en gaat teniet bij het overlijden van de ondernemer; het is geen goed en valt niet in de (huwelijks)gemeenschap. De onbelichaamde, zakelijke goodwill is overdraagbaar en behoort tot de huwelijksgemeenschap.19

Het in de literatuur – nog – bestaande meningsverschil over het ‘goodwillbegrip’ lijkt, zo blijkt wel uit het vorenstaande, nog steeds te worden gevoed door de behoefte om goodwill in vermogensrechtelijke zin als een goed te kunnen kwalificeren en door het zowat ‘obsessieve’ gebruik van het onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill. Daarentegen lijkt het verschil tussen persoonlijke en zakelijke goodwill in de discussie geen rol van ‘splijtende’ betekenis te spelen.

De schrijvers die tot de conclusie komen dat goodwill als een goed kan worden aangemerkt, komen daar toe ná de vaststelling dat de als belichaamde of als zakelijk aangeduide goodwill overdraagbaar is. Het lijkt er derhalve op dat men het ‘goedsbegrip’ nodig heeft om de goodwill overdraagbaar te maken.

Voor de Hoge Raad is overdraagbaarheid, de mogelijkheid om het ter uitvoering van een verdeling te leveren, echter geen ‘bestaansvoorwaarde’ voor goodwill, zo blijkt uit het volgende:

‘Voor het antwoord op de vraag of (de waarde van) goodwill van de onderneming van een van de echtgenoten in de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken, is beslissend of die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd (cursivering, WB).’20

Niet de overdraagbaarheid, maar de realiseerbaarheid is een bestaansvoorwaarde voor een verdeling van goodwill. Indien men bij een beschouwing van de standpunten in de literatuur abstraheert van de vraag of goodwill als een goed kan worden aangemerkt alsmede van de gebruikte terminologie/categorisering, valt op dat de verschillende schrijvers in wezen tot de zelfde antwoorden komen als het gaat om de vraag of de – waarde van – goodwill in een verdeling dient te worden betrokken. Slechts de begripsvorming lijkt hen ‘uiteen te drijven’.

Ook in Asser-De Boer treft men in de ‘goodwillparagraaf’ al na enkele zinnen de termen onbelichaamde en belichaamde goodwill aan. In de benadering van het goodwillvraagstuk worden deze termen langzamerhand naar de achtergrond gedrongen, en wordt overgestapt naar het ‘scharnierpunt’ voor het wel of niet in aanmerking nemen van de – waarde van – goodwill:

‘Voor de vraag in hoeverre onbelichaamde goodwill in aanmerking moet worden genomen zou ik deze willen onderscheiden in persoonlijke en zakelijke goodwill. Onder persoonlijke onbelichaamde goodwill versta ik dan de winstmogelijkheid van een onderneming of vrij beroep voor zover deze te danken is aan de persoon van de ondernemer of de uitoefenaar van een vrij beroep (…), niet bij zijn leven overdraagbaar is en bij zijn dood teniet gaat. Het is deze goodwill – niet vertegenwoordigend een waarde die extern te realiseren is – die bij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap buiten beschouwing moet blijven. Van de overige – zakelijke – onbelichaamde goodwill zal de waarde in aanmerking moeten kunnen worden genomen, (…), maar mits die goodwill “als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd”.’21

Goodwill ‘bestaat’ als zodanig, daarover is iedereen het wel eens. Voor dat ‘bestaan’ is het mijns inziens – in navolging van hiervoor geciteerde en aangehaalde schrijvers – niet nodig en onder omstandigheden zelf onmogelijk om goodwill als een goed aan te merken. Naar mijn mening verdient het – zeker – sinds het gemelde arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 de voorkeur om te spreken van realiseerbare en niet-realiseerbare goodwill of – zo men wil – van zakelijke en persoonlijke goodwill. Realiseerbare goodwill kan een waarde hebben, dient bij de verdeling van een (huwelijks)gemeenschap in aanmerking te worden genomen en is overdraagbaar.22 Niet-realiseerbare goodwill is persoonsgebonden, is niet overdraagbaar en heeft – in het economische verkeer – voor derden derhalve geen waarde.

In het voorgaande is telkens gesproken over de positieve waarde van goodwill, de waarde van de onderneming als algemeenheid van goederen en schulden kan hoger zijn dan de waarde van de afzonderlijke delen daarvan. Het tegenovergestelde is overigens evenzeer mogelijk; we spreken dan van badwill. Net zo min als persoonlijke goodwill een waarde heeft, is dat het geval bij persoonlijke badwill.

Voorts ben ik in het voorafgaande telkens uitgegaan van de – waarde van – goodwill in een ‘persoonlijke’ onderneming. In de door een N.V. of B.V. uitgeoefende onderneming kan eveneens goodwill worden ‘aangetroffen’. Indien en voor zover de waarde van deze goodwill kan worden gerealiseerd door overdracht van de aandelen in de desbetreffende rechtspersoon, is sprake van zakelijke goodwill die bijvoorbeeld bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap in aanmerking dient te worden genomen. Voor zover het ‘superrendement’ toe te schrijven is aan de persoonlijke kwaliteiten, inzet etcetera van de ‘dga’ blijft deze niet-realiseerbare goodwill mijns inziens buiten beschouwing. De waarde van bedoelde realiseerbare goodwill wordt weerspiegeld in de waarde van de aandelen in de N.V. of B.V.

Na de vorenstaande, inleidende beschouwingen is thans het moment gekomen om het goodwillvraagstuk ‘op’ het erfrecht toe te passen. De aandacht voor dit onderwerp in de literatuur verbleekt overigens bij hetgeen daaromtrent in de huwelijksvermogensrechtelijke literatuur kan worden aangetroffen.

Cohen Jehoram wijdt een paragraaf aan het onderwerp, die hij opent met het volgende:

‘Is een handelszaak, is goodwill vatbaar om door vererving over te gaan? (…) In het burgerlijk recht stuiten we allereerst – natuurlijk weer – op het volstrekt negatieve antwoord van Eijssell en Goseling. De laatste zegt dat het niet de erflater is die de verkrijger van de handelszaak verrijkt; de exploitant van een affaire kan alleen in de toekomst zichzelf verrijken.’23

Alhoewel Cohen Jehoram de hiervoor geciteerde, door hem gestelde vraag niet onomwonden bevestigend beantwoordt, kan onder meer uit de door hem aangedragen bronnen en de door hem gewenste erkenning van goodwill als een subjectief vermogensrecht worden afgeleid dat hij goodwill voor vererving vatbaar acht.24 Nu, overeenkomstig de hiervoor door mij onderschreven standpunten, het recht op goodwill niet als een subjectief vermogensrecht kan worden aangemerkt, dient de vraag te worden beantwoord of de goodwill ook zonder aansluiting bij het ‘goedsbegrip’ voor vererving in aanmerking kan komen en – dan ook – bij de ‘erfrechtelijke waardering’ in aanmerking dient te worden genomen. Daarbij zij voor de goede orde aangetekend dat voor de erfrechtelijke ‘erkenning’, de kwalificatie van goodwill als een subjectief, overdraagbaar vermogensrecht, wellicht geheel van minder of geen gewicht is, als men bedenkt dat de erfopvolging als overgang onder algemene titel is gegrondvest op het saisinebeginsel.25

Zoals hiervoor in de algemene beschouwingen over het begrip goodwill is gebleken, kan originaire goodwill in een onderneming, gedurende het ondernemen, ontstaan, maar leidt zij in beginsel een ‘sluimerend’ bestaan. Of aan goodwill een waarde kan of moet worden toegekend, hangt af van de realiseerbaarheid daarvan.

Raaijmakers drukt dit als volgt uit:

‘Of die goodwillwaarde kan worden gerealiseerd zal pas blijken bij vrijwillige of gedwongen verkoop. In een huwelijksgemeenschap zal bij verdeling na echtscheiding de partner van de ondernemer slechts aanspraak kunnen maken op een voorwaardelijke vordering op de realisatie van die goodwill; zolang de ondernemer zelf immers zijn onderneming voortzet blijft onzeker of en in hoeverre hij in de toekomst die goodwill daadwerkelijk kan verzilveren. De waardering van de onderneming en de goodwill is dan ook in de regel slechts “incidenteel” van belang bij vrijwillige of gedwongen overgang van de onderneming dan wel bij de bepaling van de omvang van de mede-gerechtigdheid van derden (levenspartners, deelgenoten, vennoten) ingeval van enigerlei vorm van “exit”.’26

Van Mourik koos daarvoor de volgende bewoordingen:

‘In beginsel is de vermogenswaarde van goodwill alleen interessant in geval een ondernemer zijn activiteiten staakt. Het lijkt niet voorstelbaar dat iemand een som geld betaalt voor “goodwill”, indien zulks niet in direct verband staat met het geheel of gedeeltelijk staken van activiteiten. (…) Het is geen conditio sine qua non, dat het staken moet berusten op vrijwilligheid.’27

Het overlijden van de ondernemer betekent zijn noodgedwongen ‘exit’. De staking is een voorwaarde om aan eventuele goodwill een vermogenswaarde te kunnen toekennen.28 Zoals in paragraaf 2.3 is geconcludeerd, betekent het ‘einde’ van de ondernemer niet – per definitie – het einde van zijn onderneming. De waardering van de onderneming en de eventuele daarin besloten liggende goodwill is per het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van belang voor bijvoorbeeld de berekening van de legitimaire massa; de waardering op een later moment kan een rol spelen bij bijvoorbeeld de bepaling van de ‘verdelingswaarde’ in een nalatenschap.

Wat resteert, is de vraag of de gedwongen ‘overlijdensexit’ van de ondernemer kan worden aangemerkt als een staking in vorenbedoelde zin, welke immers een voorwaarde voor het toekennen van een vermogenswaarde aan goodwill is. Of dient te worden geconcludeerd dat met de ondernemer ook de goodwill ‘het graf in gaat’?

Van Mourik oreerde over het onderhavige vraagstuk als volgt:

‘Het overlijden van de ondernemer betekent het einde van zijn onderneming. Het betekent niet een tenietgaan van de vermogenswaarde welke door de uitoefening van de activiteit werd opgebouwd. De erfgenamen van de ondernemer kunnen die waarde realiseren indien een van hen of een derde bereid is de activiteit van de erflater voort te zetten met behulp van het geheel van dienstbaarheden dat ingevolge erfopvolging door hen werd verkregen. Let wel: die (vermogensrechtelijke) dienstbaarheden zijn vatbaar voor erfopvolging, de in het geheel gelegen meerwaarde is dit niet.’29

Als ik Van Mourik goed begrijp, dan stelt hij – mijns inziens terecht – dat de goodwill als sequeel van erflaters onderneming, als algemeenheid van goederen en schulden, bij en door diens overlijden onder algemene titel op zijn erfgenamen overgaat. Dat gaat echter uitsluitend voor de – eventueel tijdens leven – realiseerbare, zakelijke goodwill op. De niet-realiseerbare, tijdens leven niet-overdraagbare, persoonlijke goodwill gaat bij het overlijden van de ondernemer teniet.30 Door het overlijden verdwijnt er, om met de terminologie van Van Mourik te spreken, als het ware één aan de onderneming dienstbare feitelijkheid, en dus de daarmee verbonden (persoonlijke) goodwill, te weten – het bestaan van – de ondernemer zélf, terwijl de zakelijke, realiseerbare goodwill eerst ontstaat bij het verdwijnen van díe feitelijke dienstbaarheid.

Voor de waardering op het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden (art. 4:6 BW), kan derhalve slechts de hiervoor bedoelde realiseerbare, zakelijke goodwill in aanmerking worden genomen, ongeacht of daadwerkelijke realisatie daarvan op dat moment plaatsvindt of zelfs kan plaatsvinden.

De in de – waarde van de – onderneming ná overlijden ‘belichaamde’ – waarde van de – realiseerbare, zakelijke goodwill is, zo blijkt onder meer uit het laatste citaat, ‘afhankelijk’ van het voortbestaan van erflaters onderneming na diens gedwongen staking.

Van Mourik scherpte een en ander nog aan met de volgende bewoordingen:

‘Echter, een onderneming heeft slechts goodwill gedurende een betrekkelijk korte tijd nadat de ondernemer zijn activiteit heeft gestaakt. In geval van overlijden is vaak van goodwill geen sprake meer, indien niet binnen korte tijd een opvolger ten tonele verschijnt.’31

Alleen een lopende, voorbestaande onderneming van erflater kan waarde behouden en wellicht nieuwe creëren. Goodwill, althans realiseerbare, zakelijke goodwill, hoeft mijns inziens niet verloren te gaan bij ‘subjectvervanging’ maar wel indien de onderneming als zodanig wordt gestaakt.32

Resumerend kom ik derhalve tot het volgende:

Tijdens leven van de ondernemer niet te realiseren goodwill ‘sterft’ met het overlijden van de ondernemer; deze kan in het erfrecht noch op het overlijdensmoment noch in een latere fase in bijvoorbeeld de waardering tot uitdrukking komen.33 De tijdens leven realiseerbare goodwill gaat in beginsel als sequeel van de onderneming door het overlijden van de ondernemer onder algemene titel op diens erfgenamen over. Op het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden ‘bestaat’ nog slechts deze goodwill en dient bijvoorbeeld voor een waardering van de onderneming per dat moment in aanmerking te worden genomen. Met het voortbestaan van erflaters onderneming ná diens overlijden, ‘leeft’ ook de goodwill voort. Indien en voor zover ná overlijden van ‘erflaters onderneming’ kan worden gesproken, is de door erflater ‘opgebouwde’, realiseerbare goodwill daarin nog aanwezig, en dient bijvoorbeeld bij de verdeling van diens nalatenschap in aanmerking te worden genomen.

Erflaters realiseerbare goodwill ‘volgt’ mijns inziens het (voort)bestaan van diens onderneming.34 Indien zich na overlijden geen opvolger aandient, waaronder ik ook een eventuele koper begrijp, en de functionele band tussen de vermogensrechtelijke en feitelijke dienstbaarheden van erflaters onderneming verdwijnt, gaat ook de daartoe behorende goodwill verloren. Treedt daarentegen wel een opvolger aan die bedoelde dienstbaarheden aanwendt voor zijn persoonlijk streven naar zijn doel, dan blijft erflaters goodwill behouden en zal uiteindelijk, op het moment dat de identiteit van erflaters onderneming overgaat in die van de opvolger, plaats maken voor de realiseerbare goodwill van de opvolger.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.