6.6.1.2 Onrechtmatigheid wegens schuldeisersbenadeling van de dochter

Kredietverstrekkers kunnen verregaande invloed hebben op de wijze en mate van zekerheidsverlening. Daarom is in de literatuur gepleit om de kring van adressanten van het vennootschappelijk gebod tot behoud van het kapitaal krachtens § 30 GmbHG, ook tot hen uit te breiden. De zekerheidsnemer heeft rekening te houden met de overige schuldeisers van de vennootschap.1 In dit licht is geopperd om middels § 138(1) BGB2 (verbod op de inbreuk op de goede zeden) aansprakelijkheid te creëren voor de zekerheidsnemer van een upstream zekerheid. Schuldeisersbenadeling zou in dit geval mede op het conto van de zekerheidsnemer kunnen komen, wanneer hij bij aanvaarding van de zekerheid wist of behoorde te weten dat de zekerheid gevende vennootschap hierdoor in Unterbilanz raakt.

Bij aanvaarding van deze norm wordt er een indirecte plicht gecreëerd voor de zekerheidsnemer. Hij dient te toetsen of de zekerheidsverlening niet tot een inbreuk leidt op het gebonden vermogen van de vennootschap. Het is de vraag of deze ontwikkeling wenselijk is in een vrije economie. De literatuur is hier verdeeld over.3 Dat zekerheidsverlening onrechtmatig kan zijn wanneer er sprake is van schuldeisersbenadeling is wel aanvaard in de literatuur. Bijvoorbeeld als de zekerheidsnemer, in samenwerking met de kredietbegunstigde, de kredietverlening bewust ten nadele van de andere vennootschappelijke schuldeisers vormgeven.4