7.5.2 Toepassing: opsturen van borgtochtakte

223. Een interessant fenomeen om op deze plaats aan nader onderzoek te onderwerpen is het terugsturen van de borgtochtakte door de schuldeiser aan de borg. Het terugsturen van de akte door de schuldeiser aan de borg is een praktijk die voornamelijk voorkomt bij borgtochten die als (bank)garanties, “on first demand”, zijn gesteld.1 De partij die de garantie afgeeft, in de regel een financiële instelling, zal belang hechten aan de terugzending van de akte omdat de akte een belangrijk bewijsstuk is van het bestaan van de garantie. Zodra de akte is teruggestuurd aan de garant, wordt het voor de begunstigde, c.q. schuldeiser van de garantie derhalve lastiger om nog tot het succesvol afroepen van de garantie over te gaan. Voornamelijk wanneer de garantie al is verlopen, of wanneer er in de onderliggende rechtsverhouding reeds is nagekomen, zal het terugzenden van de akte bijdragen aan het ordentelijk afwikkelen van de rechtsverhouding tussen de garant en de begunstigde.2 Het komt echter ook voor dat de akte reeds terug wordt gestuurd terwijl de betalingsverplichting uit hoofde van de garantie nog niet is verlopen of op andere wijze is tenietgegaan. Als de schuldeiser in een dergelijke situatie de akte terugstuurt aan de borg, moet het terugsturen dan worden opgevat als het doen van afstand van zijn vorderingsrecht(en)?

Vanwege het feit dat de overeenkomst tot afstand van een vorderingsrecht vormvrij tot stand kan komen, kan het aanbod dat de schuldeiser doet aan de borg in elke verklaring of gedraging besloten liggen (art. 3:37 BW). Het terugsturen van de borgtochtakte kan soms als gedraging worden opgevat waarin een aanbod besloten ligt tot het doen van afstand van het vorderingsrecht van de schuldeiser. Hoewel het dus mogelijk is dat het aanbod van de schuldeiser besloten ligt in het terugsturen van de borgtochtakte, kan men zich afvragen of het enkele terugsturen van de akte telkens voldoende is om een aanbod tot afstand van de vorderingsrechten van de schuldeiser aan te nemen. In mijn optiek is dat niet het geval. Hierbij moet namelijk worden bedacht dat aan het terugsturen van de akte geen zelfstandige betekenis toekomt als beëindigingwijze van de borgtocht.3 In het terugsturen van de akte kan derhalve een aanbod tot afstand van de vorderingsrechten van de schuldeiser besloten liggen, maar de handeling van het terugsturen is niet steeds, en uit zichzelf, aan te merken als een aanbod. Dit laatste is voornamelijk van belang ingeval de akte terug wordt gestuurd door de schuldeiser en er tussen hem en de borg een geschil ontstaat over de waarde die mag worden toegekend aan het terugsturen van de akte. In het geval dat de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat hij met het terugzenden van de akte niet de wil heeft gehad om afstand te doen van zijn vorderingsrecht (en), zal moeten worden beoordeeld of de borg door de gedraging van de schuldeiser gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat het tegendeel het geval was (art. 3:35 BW). Het aanbod tot afstand dat besloten kan liggen in het terugzenden van de borgtochtakte, zal vrijwel steeds te kwalificeren zijn als een aanbod tot afstand om niet. Ook bij rechtshandelingen die om niet worden verricht is het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij voldoende om de handelende te binden.4 Niettemin kan het feit dat de rechtshandeling om niet wordt verricht wel meebrengen dat er op de wederpartij van de handelende een onderzoeksplicht rust.5 Zeker als de borg een professionele financiële instelling is, zal op de borg in beginsel de plicht rusten om onderzoek te verrichten naar de reden voor de terugzending van de borgtochtakte.

Mede in het kader van de eventueel aanwezige onderzoeksplicht, zal de borg in mijn optiek alleen gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat de terugzending een aanbod tot afstand behelst, als er overige, bijkomende omstandigheden zijn die dat vertrouwen kunnen staven.6 Zo kan het bijvoorbeeld een gebruikelijke praktijk zijn dat een bepaald type, gestandaardiseerde, garantie teruggestuurd wordt om zodoende de borg uit zijn aansprakelijkheid te ontslaan. Deze omstandigheid brengt mee dat het gerechtvaardigd vertrouwen van de borg eerder kan worden aangenomen, zeker als vaststaat dat de schuldeiser met de bestaande praktijk bekend is. Ook is het denkbaar dat de schuldeiser door een rechter wordt veroordeeld om de akte terug te sturen en op die wijze de borgtocht te beëindigen.7 Gelet op de omstandigheid dat het terugsturen van de akte in dat geval tevens het voldoen aan de veroordeling uit het vonnis is, mag de borg er in dat geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat hem een aanbod tot afstand wordt gedaan door de schuldeiser.