3.6.3.3 Financiële participatie als gerechtvaardigde beschermingsconstructie

Uit de hierboven besproken uitspraken leid ik in de eerste plaats af dat het werknemersparticipatieplan in ieder geval mede als doel moet hebben de werknemers te laten participeren in de vennootschap. Is het enige doel het neutraliseren van de invloed van een potentiële overnemer, dan zal het instellen van het werknemersparticipatieplan ongeoorloofd zijn. In de tweede plaats moeten de werknemers daadwerkelijk voordeel genieten van de participatieregeling, al is het maar bescheiden. Dit was bij Gucci niet het geval, maar bij VIBA wel. In de derde plaats mag met de investering geen onnodig risico worden aanvaard. De onafhankelijkheid van het bestuur van het administratiekantoor speelt ook een belangrijke rol, evenals de ‘beslotenheid’ van de vennootschap. Heeft de vennootschap zich geëtaleerd voor overnames of is het aandelenbezit zeer verspreid, dan zal eerder sprake zijn van een ongerechtvaardigde beschermingsconstructie dan bij een vennootschap die altijd al één betrouwbare grootaandeelhouder had, zoals VIBA, ook al is het beschermen van een ‘open vennootschap’ niet altijd ongeoorloofd.

Holtzer stelt zich op het standpunt dat de Ondernemingskamer in de zaak-VIBA te terughoudend heeft getoetst of het participatieplan geoorloofd is. Hij heeft er begrip voor dat bij de vennootschap de wens kan ontstaan de werknemers medezeggenschap in de aandeelhoudersvergadering toe te kennen, maar de manier waarop dat in de zaak-VIBA is gebeurd en de timing wekt bij hem de indruk dat het er niet om ging de werknemers medezeggenschapsrechten toe te kennen.1