6.3.3 Een medezeggenschapssysteem dat in geen enkele lidstaat bestaat

De Tiende Richtlijn maakt bij toepassing van de referentievoorschriften een onderscheid naar (i) het aantal medezeggenschapsrechten en (ii) de vorm daarvan. Het aantal medezeggenschapsrechten wordt vastgesteld aan de hand van de ‘hoogste aantal-doctrine’ zoals neergelegd in bijlage 3 van de SE-Richtlijn. Met betrekking tot de vorm van het medezeggenschapsrecht bepaalt art. 7 lid 2 (laatste alinea): ‘Indien er in de diverse deelnemende vennootschappen meer dan één vorm van medezeggenschap bestond, besluit de bijzondere onderhandelingsgroep welke van die vormen in de SE (hier de uit de fusie ontstane vennootschap: FL)) moet worden ingevoerd’. Aan de BOG komt bij meerdere vormen dus een keuzerecht toe. De verklaring is gelegen in het feit dat de Europese wetgever tussen de verschillende medezeggenschapsvormen (keuze, benoeming, aanbeveling en bezwaar) geen rangorde heeft aangebracht. De lidstaten konden het niet eens worden over een ranking van de nationale medezeggenschapsvormen. Deze benadering kan leiden tot een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem waarmee geen enkele lidstaat bekend is. Het volgende voorbeeld illustreert dit:

De Europese wetgever heeft een dergelijke uitkomst uiteraard niet beoogd. Dit blijkt ook uit de medezeggenschapsdefintie van art. 2 (k) SE-Richtlijn. Terwijl de aanbevelings- en bezwaarrechten betrekking kunnen hebben op alle leden van het orgaan, zijn de keuze- en benoemingsrechten beperkt tot een aantal daarvan. De referentievoorschriften vervullen bovendien een vangnetfunctie. Met deze doelstelling verdraagt zich niet dat de wet dwingendrechtelijk een medezeggenschapssysteem creëert dat verder gaat dan wat in één van de lidstaten geldt.

Hoe moet men hiermee omgaan? Het eigendomsrecht biedt de oplossing. Het recht tot benoeming van bestuurders en commissarissen (hetgeen geschiedt op vennootschapsniveau) vloeit voort uit het aandeelhouderschap in de vennootschap en valt onder het eigendomsrecht van de aandeelhouders.1 Op Unieniveau is het eigendomsrecht neergelegd in art. 17 eerste lid Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Het EU-Handvest maakt sinds 1 december 2009 onderdeel uit van het primaire Unierecht (art. 6 lid 1 VEU). Daarnaast vindt men het eigendomsrecht in art. 1 Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP).2 Het toezicht dat het EHRM houdt op de EVRM-conformiteit van EU-recht is uiterst beperkt.3 Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM als toetsingskader kan gelden. De toelichting bij het EU-Handvest vermeldt dat art. 17 is gebaseerd op art. 1 EP en dat – ondanks de moderne tekst – is beoogd de waarborgen van art. 1 EP en de daarop gebaseerde jurisprudentie over te nemen.4

Het EHRM staat een inperking op het eigendomsrecht toe indien zij is (i) voorzien bij wet, (ii) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en (iii) proportioneel is. Een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem vindt zijn grondslag in art. 2:333k BW. Juridisch gezien behelst art. 2:333k BW een regeling die kan leiden tot medezeggenschapssystemen van verscheidende aard. Toch kan worden aangenomen dat hiermee is voldaan aan het vereiste dat de inperking is voorzien bij wet. Ook aan het tweede vereiste is voldaan. Hoewel binnen de lidstaten geen consensus bestaat over de noodzaak van vennootschappelijke medezeggenschap als zodanig is de bescherming van bestaande medezeggenschapsrechten een grondbeginsel bij het aangaan van een grensoverschrijdende fusie. Dan het derde criterium. Dit criterium vereist een fair balance tussen het algemeen belang dat aan de inperking ten grondslag ligt en de bescherming van de eigenaar (in dit geval de aandeelhouders). Doorgaans kent het EHRMde verdragstaten een ruime margin of appreciation toe bij de vraag of sprake is van een fair balance. Deze ruimte neemt toe naarmate onder de verdragstaten over een bepaald onderwerp geen consensus bestaat. Dit is het geval bij medezeggenschap.5 De lidstaten hebben met de totstandkoming van art. 16 Tiende Richtlijn echter impliciet te kennen gegeven de nationale medezeggenschapsstelsels van andere lidstaten te respecteren. De bestaande nationale medezeggenschapssystemen zullen derhalve de toets doorstaan, ook indien zij worden getransporteerd naar een ander rechtsstelsel. Dit is anders indien het een medezeggenschapssysteem betreft waarmee geen enkele lidstaat bekend is en het beheer van de vennootschap feitelijk in handen van de werknemers komt.6 Die uitkomst doet geen recht aan het fundamentele gegeven dat de vennootschap risicodragend wordt gefinancierd door de aandeelhouders. Onder dergelijke omstandigheden meen ik dat de fair balance in het voordeel van het eigendomsrecht uitpakt.

Wat is nu het gevolg voor het bovengenoemde voorbeeld? Implementatiewetgeving kan niet direct aan art. 17 lid 1 EU-Handvest worden getoetst in een civielrechtelijke procedure.7 De techniek uit de zaken Mangold en Kücükdeveci biedt ook geen oplossing.8 Het ging in beide zaken om situaties waarin een beginsel van Unierecht uitdrukking had gevonden in een richtlijn en via die band (indirect) doorwerking kreeg. Het eigendomsrecht ligt niet aan de Tiende Richtlijn ten grondslag. Het is voorts de Tiende Richtlijn zelf die het probleem creëert. Naar de huidige stand van het recht kan in mijn visie hoogstens worden gesteld dat de nationale rechter het implementatierecht in lijn met het EU-Handvest dient uit te leggen. Een oplossing die recht doet aan de proportionaliteitstoets en de privaatrechtelijke rechtsverhouding waarbinnen het geschil zich voordoet, houdt in mijn ogen in dat aan de BOG het keuzerecht tussen de verschillende vormen wordt onthouden en dat wordt aangesloten bij de oorspronkelijke vorm die aan het ‘hoogste aantal’ verbonden was. Dit betekent voor het bovengenoemde voorbeeld dat in de uit de fusie ontstane vennootschap niet het Duitse directe benoemingsrecht maar het Nederlandse (algemene) aanbevelingsrecht ofwel het spreekrecht van toepassing wordt. Deze uitkomst blijft in lijn met de beschermingsgedachte van de Tiende Richtlijn.