6.3.1 Ter introductie

De uit de fusie ontstane vennootschap is onderworpen aan het vennootschapsrecht van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel vestigt. Binnen de kaders van dit recht moet de vennootschap toepassing geven aan het resultaat van art. 16 Tiende Richtlijn. Dit resultaat behelst het proportionele aantal medezeggenschapsrechten alsmede de vorm en de uitoefening daarvan. De Tiende Richtlijn onderscheidt vier medezeggenschapsvormen: het recht tot keuze, het recht tot benoeming, het doen van een aanbeveling en het maken van bezwaar. De vorm omvat eveneens de omstandigheden waaronder het tot benoeming bevoegde orgaan gehouden is gehoor te geven aan de door de werknemers aanbevolen kandidaat, dan wel het gemaakte bezwaar (de juridische afdwingbaarheid van de uitkomst van het medezeggenschapsrecht). De overige vennootschappelijke elementen – zoals de bestuursstructuur, de taken en bevoegdheden van de organen – vallen niet binnen het bereik van art. 16 Tiende Richtlijn en worden na de fusie bepaald door het toepasselijke vennootschapsrecht.

Er doet zich geen probleem voor indien de hoofdregel van art. 16 Tiende Richtlijn in werking treedt. In dat geval geldt het nationale medezeggenschapsrecht zoals dat reeds een plek heeft binnen de benoemingssystematiek van het toepasse-lijke nationale vennootschapsrecht. Bij de toepassing van het alternatieve regime kan een spanningsveld ontstaan. Bij overeenkomst zullen partijen doorgaans rekening houden met het vennootschapsrecht waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Die mogelijkheid is er niet indien geen overeenkomst tot stand komt en het medezeggenschapssysteem het resultaat is van de wettelijke referentievoorschriften. De referentievoorschriften bepalen dwingendrechtelijk dat het hoogste aantal medezeggenschapsrechten dat voorafgaand aan de fusie bestond op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing wordt (‘hoogste aantal-doctrine’). Ook de vorm van medezeggenschap is dwingendrechtelijk bepaald, althans bij meerdere vormen ter keuze van de BOG.