Rb. Limburg, 10-09-2021, nr. C/03/287655 / FT RK 21.41

[verzoekster] heeft op 14 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter

griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 25 januari 2021 verzocht een

afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw af te kondigen voor een periode van vier maanden.

Bij beschikking van 11 februari 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode

afgekondigd voor de duur van vier maanden, ingaande 12 februari 2021.

Bij bericht met bijlagen van 3 juni 2021 van mr. Puddu heeft [verzoekster] verzocht om verlenging van de afkoelingsperiode.

Bij beschikking van 7 juli 2021 heeft de rechtbank de bij voornoemde beschikking van 11 februari 2021 afgekondigde afkoelingsperiode verlengd met een termijn van vier maanden met ingang van 12 juni 2021. Voorts heeft de rechtbank aanleiding gezien een

observator te benoemen in de persoon van mr. D.A.J. Roomberg en deze op te dragen

binnen één week een begroting van diens werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank te zenden.

Bij brief van 13 juli 2021 heeft mr. Roomberg zijn begroting van de

voornoemde werkzaamheden kenbaar gemaakt.

Bij beschikking van 15 juli 2021 heeft de rechtbank het bedrag dat de

werkzaamheden van de observator en de door hem in te schakelen derden mogen kosten vastgesteld op € 15.000,- exclusief BTW, bepaald dat voornoemd bedrag ten laste komt van [verzoekster] en dat laatstgenoemde voor de betaling daarvan ten genoegen van de

observator zekerheid dient te stellen.

Bij brief van 9 september 2021 heeft mr. Roomberg medegedeeld dat hij aan [verzoekster] heeft verzocht zekerheid voor de betaling van de kosten van de

werkzaamheden te stellen en dat het tot dat moment daar niet van is gekomen en dat hij daardoor geen verdere werkzaamheden heeft kunnen verrichten.

De rechtbank heeft bij schrijven 13 september 2021 mr. Puddu verzocht om uiterlijk 20 september 2021 te reageren op het schrijven van de observator van 9 september 2021 en meegedeeld dat de rechtbank na ommekomst van die termijn een definitieve beslissing zal nemen op het voornemen om de afkoelingsperiode te beëindigen.

Bij bericht van 20 september 2021 heeft mr. Puddu een schrijven van gelijke datum van mr. [naam adviseur] , namens [verzoekster] overgelegd waarin te kennen wordt gegeven dat

alles in het werk is gesteld om € 15.000,- aan liquide middelen te genereren. De benodigde liquide middelen ontbreken echter en niemand is bereid gevonden een lening van dat bedrag beschikbaar te stellen. De enige liquide middelen waar [verzoekster] onder voorwaarden over kan beschikken is het restant van plus minus € 49.000,- van de waarborgsommen, die

gesteld zijn ten behoeve van de assuradeur ter borging van de garanties uit de

garantiecertificaten van BouwGarant voor vier woningen. Met die assuradeur is een

overeenkomst daartoe gesloten waarin is bepaald aan welke voorwaarden voldaan moet worden om de waarborgsommen te doen vrijvallen. Crediteuren kunnen er nog steeds voor kiezen na aanvaarding van het aangeboden akkoord de weg te kiezen van het proberen te vervullen van die voorwaarden. Dat laatste is echter onmogelijk als vooraf € 15.000,- moet worden betaald aan de observator. Als de afkoelingsperiode zal worden beëindigd zal dit

leiden tot een faillissement waarbij de kosten van de curator het totaal der mogelijk

resterende waarborgsommen zullen overschrijden, aldus mr. [naam adviseur] .

Bij e-mailbericht van 28 september 2021 heeft de observator gemeld dat hij instemt met intrekking van zijn aanstelling en dat hij daarop niet nader hoeft te worden gehoord.

Op grond van artikel 376 lid 1 Fw kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken een

afkoelingsperiode af te kondigen. Deze termijn geldt op grond van artikel 376 lid 2 Fw voor ten hoogste vier maanden. Op grond van artikel 376 lid 4 onder a en b Fw wordt het verzoek als bedoeld in het eerste lid toegewezen als summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de

onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en dat op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn. Ingevolge artikel 376 lid 10 Fw heft de rechtbank de afkoelingsperiode op als niet langer wordt voldaan aan artikel 376 lid 1 en 4 Fw. Zij kan dit ambtshalve doen.

In haar beschikking van 7 juli 2021, waarbij de afgekondigde afkoelingsperiode is verlengd met een termijn van vier maanden, heeft de rechtbank de zienswijze van een

tweetal schuldeisers, te weten Delektro Nederland B.V. en Talpa Top Floors B.V. in haar oordeel betrokken. Delektro Nederland B.V. had aangevoerd dat de informatievoorziening en financiële onderbouwing beperkt zijn en dat jaarrekeningen en/of een verklaring van een accountant ten aanzien van de huidige situatie en/of de perspectieven ontbrak. Talpa Top Floors B.V. had onder meer geklaagd over het niet beschikbaar zijn van taxatierapporten van de inventaris en voorraden. Deze zienswijzen zijn besproken in de raadkamer van 30 juni 2021. Tijdens die raadkamer is namens [verzoekster] onder meer gemeld dat inmiddels wordt ingezet op een liquidatieakkoord waarmee zij - naar de rechtbank begreep - mede wilde aangeven dat het aangaan van langer lopende verplichtingen wat haar betreft niet meer aan de orde is. Verder heeft [verzoekster] destijds aangegeven dat het aanleveren van de gevraagde informatie niet eenvoudig zal zijn en in ieder geval extra kosten met zich zal brengen, waardoor het onder de schuldeisers te verdelen bedrag lager zal worden. Ook stelde [verzoekster] dat taxatie van de bedrijfsmiddelen praktisch onmogelijk is, omdat deze wordt gehouden door de onderaannemers.

De rechtbank zag in het voorgaande aanleiding om in haar beschikking van 7 juli 2021 een observator aan te stellen om toezicht te houden op de totstandkoming van het

akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank overwoog daartoe dat twee schuldeisers te kennen gaven dat de informatievoorziening in relatie tot het akkoord onvoldoende is en dat zijdens [verzoekster] is gemeld dat niet zonder meer tegemoet zal of kan worden gekomen aan die wens om extra informatie. Dat [verzoekster] te kennen had gegeven dat zij de kosten van een observator niet uit

eigen middelen kon voldoen was voor de rechtbank geen reden om van de noodzakelijk

geachte aanstelling van een observator af te zien, nu het aan [verzoekster] is om voor de

kosten van de totstandkoming van een onderhands akkoord zorg te dragen.

Uit het schrijven van mr. Roomberg van 9 september 2021 en de reactie van

mr. [naam adviseur] van 20 september 2021 blijkt dat [verzoekster] geen zekerheid kan stellen voor de kosten van de werkzaamheden van de observator. Daarmee staat het voor de rechtbank vast dat op de totstandkoming van het onderhands akkoord, geen toezicht zal worden gehouden door een observator terwijl dat in de beschikking van 7 juli 2021 wel noodzakelijk werd

geacht in verband met de belangen van de schuldeisers. Nu het voor [verzoekster] - naar eigen zeggen - niet eenvoudig zal zijn om de door de schuldeisers gevraagde informatie aan te leveren en ook een observator zal ontbreken om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord, is de rechtbank van oordeel dat de afgekondigde (verlengde) afkoelingsperiode niet meer in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank neemt daarbij bovendien in overweging dat de reacties van mr. Puddu en mr. [naam adviseur] van 20 september 2021 geen aanleiding geven om de noodzaak van een observator te heroverwegen.

Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank de (verlengde) afkoelingsperiode beëindigen. In het verlengde daarvan zal zij de aanstelling van mr. D.A.J. Roomberg tot observator intrekken.

De rechtbank:

heft op de (verlengde) afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw;

trekt in de aanstelling van mr. D.A.J. Roomberg tot observator.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.R.M. de Bruijn, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. V.G.T. van Emstede, rechters en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door mr. B.R.M. de Bruijn op x september 2021.

Verzoekster heeft op 14 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 25 januari 2021 verzocht een afkoelingsperiode

ex artikel 376 Fw af te kondigen voor een periode van vier maanden.

Bij beschikking van 11 februari 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor de duur van vier maanden, ingaande 12 februari 2021.

Middels een verzoekschrift dat op 15 februari 2021 bij deze rechtbank is ingediend, heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delektro Nederland B.V. (hierna: Delektro) verzocht het faillissement van verzoekster uit te spreken. Als gevolg van de voordien afgekondigde afkoelingsperiode is de behandeling van dat verzoekschrift geschorst.

Bij bericht met bijlagen van 3 juni 2021 van mr. Puddu voornoemd - zoals nader geduid in zijn bericht met bijlagen van 10 juni 2021 - heeft verzoekster verzocht om verlenging van de afkoelingsperiode.

De rechtbank heeft, gelet op het bepaalde in artikel 376 lid 11 Fw, Delektro verzocht om een schriftelijke zienswijze te geven naar aanleiding van het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode. Bij e-mailbericht van 21 juni 2021 heeft mr. A. Heijink, advocaat te Ede, namens Delektro een zienswijze ingediend.

Het verzoek is behandeld in raadkamer van deze rechtbank op 30 juni 2021. Daarbij zijn gehoord: mr. Puddu, [naam bestuurder] (middellijk bestuurder van verzoekster) en

mr. [naam adviseur] (adviseur van verzoekster).

Uit de nadere toelichting ter raadkamer is gebleken dat verzoekster primair verzoekt om de afkoelingsperiode met een termijn van vier maanden te verlengen en subsidiair met een termijn van twee maanden. Verzoekster heeft daartoe aangevoerd dat er zodanig belangrijke vooruitgang is geboekt met betrekking tot het bereiken van een akkoord, dat het akkoord de facto materieel is bereikt. Wat nog niet vast staat is de exacte hoogte van het aan de schuldeisers uit te keren bedrag en de exacte datum van de uitkering van de eerste tranche.

De rechtbank stelt vast dat verzoekster het verzoek tot verlenging van de

afkoelingsperiode op 3 juni 2021 ter griffie heeft ingediend, derhalve tijdig want vóór afloop van de eerdere gelaste afkoelingsperiode op 12 juni 2021 (artikel 376 lid 5 Fw).

Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw dient de rechtbank thans te beoordelen of verzoekster erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zij een belangrijke vooruitgang heeft geboekt in de totstandkoming van het (liquidatie)akkoord. De rechtbank stelt vast dat dit het geval is. Zoals uit de behandeling in raadkamer van het verzoek en het verzoekschrift met bijlagen naar voren is gekomen, heeft verzoekster sinds afkondiging van de afkoelingsperiode stappen gezet ter voorbereiding van het liquidatieakkoord. Hieronder valt onder meer het aanschrijven van alle schuldeisers en het verwerken van de reacties op de aanbiedingsbrieven. Verder is relevant dat Delektro heeft gemeld geen bezwaar te hebben tegen verlenging van de afkoelingsperiode.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode toewijsbaar. Verzoekster heeft immers genoegzaam aangetoond dat er in voldoende mate vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord, terwijl kennelijk nog altijd wordt voldaan aan de eisen die artikel 376 lid 4 Fw stelt aan afkondiging en (daarmee ook) verlenging van de afkoelingsperiode. De rechtbank zal de afkoelingsperiode verlengen met de thans nog maximaal toewijsbare termijn van vier maanden omdat aannemelijk wordt geacht dat de voorbereiding van een in principe voor homologatie vatbaar akkoord nog enige tijd zal vergen.

In de door haar gegeven zienswijze heeft Delektro de rechtbank verzocht om een observator aan te stellen. Zij voert daartoe aan dat door verzoekster kennelijk alleen wordt ingezet op een akkoord dat afkoop van de vorderingen tegen betaling van een gering percentage inhoudt en dat alternatieven - zoals het omzetten van vorderingen in leningen - niet zijn onderzocht. Ook stelt Delektro dat de informatievoorziening en financiële onderbouwing beperkt is. In dat kader wijst Delektro op het ontbreken van jaarrekeningen en/of een verklaring van een accountant ten aanzien van de huidige situatie en/of de perspectieven. De rechtbank heeft van een andere schuldeiser - Talpa Top Floors B.V. - een kopie ontvangen van de brief die zij op 2 juni 2021 zond aan de adviseur van verzoekster. In die brief klaagt deze schuldeiser onder meer over het niet beschikbaar zijn van taxatierapporten van de inventaris en voorraden.

Zowel de zienswijze van Delektro als de brief van Talpa Top Floors B.V. is tijdens de behandeling in raadkamer aan de orde gesteld. Daarop is namens verzoekster onder meer gemeld dat inmiddels wordt ingezet op een liquidatieakkoord waarmee zij - naar de rechtbank begrijpt - mede wil aangeven dat het aangaan van langer lopende verplichtingen wat haar betreft niet meer aan de orde is. Verder geeft verzoekster aan dat het aanleveren van de gevraagde informatie niet eenvoudig zal zijn en in ieder geval extra kosten met zich zal brengen, waardoor het onder de schuldeisers te verdelen bedrag lager zal worden. Ook stelt verzoekster dat taxatie van de bedrijfsmiddelen praktisch onmogelijk is omdat deze wordt gehouden door de onderaannemers.

De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding een observator aan te stellen om toezicht te houden op de totstandkoming het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Twee schuldeisers geven immers aan dat de informatievoorziening in relatie tot het akkoord onvoldoende is en zijdens verzoekster is gemeld dat niet zonder meer tegemoet zal of kan worden gekomen aan de wens om extra informatie.

Verzoekster heeft desgevraagd verklaard dat zij thans de kosten van een observator niet (uit eigen middelen) kan voldoen. Dat is voor de rechtbank echter geen reden om de noodzakelijk geachte aanstelling van de observator af te zien. Daarbij benadrukt de rechtbank dat het aan verzoekster is om ervoor te zorgen dat de kosten die verband houden met het beroep op de akkoordprocedure buiten faillissement kunnen worden voldaan.De rechtbank zal de observator verzoeken de kosten te begroten. Vervolgens zal het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten, worden vastgesteld. De observator hoeft pas verdere werkzaamheden te verrichten als voor dit bedrag genoegzaam zekerheid is gesteld.

De rechtbank:

wijst toe het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw en verlengt de bij beschikking van

11 februari 2021 gegeven afkoelingsperiode met ingang van 12 februari 2021 met een termijn van vier maanden vanaf 12 juni 2021;

wijst aan als observator: mr.;

draagt de observator op om binnen één week na heden een begroting van de kosten van diens werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.R.M. de Bruijn, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. V.G.T. van Emstede, rechters en in aanwezigheid van R.P.E.M. Hammes, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. B.R.M. de Bruijn op 7 juli 2021.

Verzoekster heeft op 14 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 25 januari 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden. Bij brief van 27 januari 2021 heeft de rechtbank aan verzoekster verzocht nadere stukken over te leggen. Verzoekster heeft 4 februari 2021 nadere stukken aan de rechtbank doen toekomen.

Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoord procedure buiten faillissement.

Het verzoek is behandeld in raadkamer van deze rechtbank van 5 februari 2021. Daarbij zijn gehoord [naam bestuurder] , middellijk bestuurder van verzoekster, en mr. [naam adviseur] , adviseur van verzoekster. Laatstgenoemden hebben het verzoek in raadkamer nader toegelicht.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft verzoekster het volgende aangevoerd.

Verzoekster drijft een onderneming op het gebied van aanneming van werk. Bij de uitvoering van de opdrachten wordt gebruik maakt van onderaannemers en zzp-ers. In reactie op de (maatregelen als gevolg van de) coronacrisis hebben onderaannemers en zzp-ers hun werkzaamheden aan het einde van het eerste kwartaal van 2020 neergelegd. Daardoor is er een achterstand ontstaan bij het opleveren van de opdrachten. Doordat de opleveringen nog niet hebben kunnen plaatsvinden, schorten opdrachtgevers de betalingen op. Dat heeft tot gevolg dat de liquide middelen van verzoekster opdrogen, mede waardoor het tot nu toe niet mogelijk is gebleken de opdrachten door anderen te laten afmaken. Aldus is er een impasse ontstaan. Als deze niet kan worden doorbroken, is het faillissement van verzoekster onafwendbaar. Met medewerking van adviseur [naam adviseur] is een plan gemaakt dat - kort gezegd - inhoudt dat de nog niet afgeronde opdrachten met financiële bijstand van de opdrachtnemers worden afgemaakt, waarna er liquide middelen vrijkomen. De huidige verwachting is dat de nog te maken kosten voor het afmaken van de opdrachten (fors) minder zijn dan de daaruit te behalen opbrengsten. De aldus vrij te komen middelen kunnen worden aangewend voor het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers. Het plan is erop gericht om de onderneming voort te zetten, maar niet uitgesloten is dat blijkt dat alleen een gecontroleerde afwikkeling van de ondernemingsactiviteiten buiten faillissement gerealiseerd kan worden.

Verzoekster verwacht dat de grootste schuldeisers in beginsel positief zullen staan ten opzichte van het plan, aangezien het slagen daarvan ook in hun belang is. Zij acht wel het gevaar aanwezig dat kleinere schuldeisers over zullen gaan tot het nemen van incassomaatregelen, waaronder ook wordt verstaan het verzoeken van het faillissement van verzoekster, op basis van een vordering van relatief geringe hoogte. Dit zou het plan dwarsbomen en daarmee in de weg staan aan de voortzetting van de onderneming.

De door verzoekster aanvullend overgelegde stukken bevatten onder andere informatie over de thans beschikbare liquide middelen en de omvang van de vorderingen van (handels)crediteuren.

Het onderhavige verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Fw (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw) en is voorafgegaan door het ter griffie deponeren van de startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw. Verzoekster heeft daarbij de keuze gemaakt voor een besloten akkoordprocedure. De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw jo. artikel 3 Rv jo. artikel 1:10 lid 2 BW bevoegd deze procedure te openen, nu verzoekster in Nederland is gevestigd.

Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dient verband te houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. Op basis van hetgeen verzoekster, onder verwijzing naar de overgelegde stukken, heeft aangevoerd, acht de rechtbank genoegzaam aangetoond dat daarvan in dit geval sprake is.

Indien er (nog) geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is benoemd, is - naast het deponeren van een startverklaring - voor het kunnen verzoeken van het afkondigen van een afkoelingsperiode vereist dat ofwel een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden ofwel wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal gebeuren. Verzoekster heeft tijdens de behandeling in raadkamer toegezegd het akkoord binnen de termijn van twee maanden te zullen aanbieden, zodat aan dit vereiste is voldaan.

Artikel 376 lid 4 Fw bepaalt dat het verzoek wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat:

- dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over het akkoord,

- redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn en - in dit geval - derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De rechtbank concludeert dat aan deze eisen is voldaan. Verzoekster heeft immers aannemelijk gemaakt dat er een concreet plan is opgesteld dat, indien het succesvol kan worden uitgevoerd, tot een aanzienlijk beter resultaat voor de schuldeisers leidt dan het alternatief van, vermoedelijk, het faillissement. Dat plan zou gefrustreerd kunnen worden als individuele schuldeisers of gerechtigden maatregelen zouden nemen die zien op het enkel voldoen van hun vordering of inroepen van hun zekerheid. Niet is gebleken van belangen van schuldeisers of derden die door het afkondigen van een afkoelingsperiode wezenlijk worden geschaad.

De slotsom is derhalve dat het verzoek zal worden toegewezen.

De rechtbank:

kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van vier maanden, ingaande 12 februari 2021, die inhoudt dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende een periode van vier maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.R.M. de Bruijn, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. V.G.T. van Emstede, rechters, in aanwezigheid van mr. G. de Keijzer, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2021.

Mrs. Leppens en Van Emstede zijn buiten staat deze beschikking te ondertekenen.