7.5.4 De concernratio

De belastingplichtige mag zijn vermogensverhouding toetsen aan de concernratio. De verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt in deze stap vergeleken met de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Slechts voor zover de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige hoger is dan die van het concern is sprake van een teveel aan vreemd vermogen.

Uit het vijfde lid van art. 10d blijkt dat het gaat om de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen volgens de commerciële jaarrekening. De feitelijk beschikbare geconsolideerde commerciële jaarrekening van de groep dient hierbij als uitgangspunt. De omvang van het vreemd en het eigen vermogen wordt vastgesteld aan de hand van de jaarrekening, die is opgemaakt volgens de bepalingen van art. 9, Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen.1

Er kan gebruik worden gemaakt van de jaarrekening die is opgemaakt conform het Nederlandse of het buitenlandse jaarrekeningenrecht zoals de US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Is de jaarrekening van de belastingplichtige opgesteld conform het Nederlandse jaarrekeningenrecht terwijl voor de groep de jaarrekening is opgemaakt volgens zowel Nederlands als US jaarrekeningenrecht dan moet worden uitgegaan van de groepsjaarrekening die is opgemaakt conform Nederlands jaarrekeningenrecht omdat dan een zo goed mogelijke vergelijkingsmaatstaf wordt gehanteerd.2

Wanneer de belastingplichtige groepshoofd is, zal de concernratio vaak hoger zijn dan de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige zelf. Deze conclusie berust in de eerste plaats op de veronderstelling dat de waardering van de deelnemingen van de belastingplichtige overeenkomt met het eigen vermogen van deze dochtermaatschappijen. Het eigen vermogen in de enkelvoudige balans van de belastingplichtige is dan in beginsel gelijk aan het eigen vermogen in de geconsolideerde balans. In de tweede plaats is van belang dat het vreemd vermogen van de dochtermaatschappijen in de geconsolideerde balans tot uitdrukking komt. De geconsolideerde balans zal daarom doorgaans meer vreemd vermogen tonen dan de enkelvoudige balans van de belastingplichtige. De concernratio zal dan in de weg staan aan de toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie.3

Dat is echter anders wanneer de belastingplichtige geld heeft geleend van een dochtervennootschap die op haar beurt voor een geringer bedrag geld van derden heeft geleend.4 Ter illustratie moge het volgende voorbeeld dienen:

De belastingplichtige heeft een niet gevoegde dochtervennootschap die 400 heeft geleend van derden. Dit bedrag is vervolgens doorgeleend aan de belastingplichtige. De belastingplichtige heeft verder 100 eigen vermogen en 500 activa.

De d/e ratio van de belastingplichtige is dan 4 : 1.

De groeps-d/e ratio is eveneens 4 : 1. De belastingplichtige heeft daarom geen overschot aan vreemd vermogen.

Wordt de 100 eigen vermogen echter gealloceerd aan de dochtervennootschap van de belastingplichtige dan zien de balansen er als volgt uit:

Enkelvoudige balans belastingplichtige Balans Finco

De d/e ratio van de belastingplichtige is dan 5 : 1.

De groeps-d/e ratio is 4 : 1. De belastingplichtige heeft nu wel een overschot aan vreemd vermogen van 100. Dit komt doordat de schuld van 400 aan de dochtervennootschap is ‘weggeconsolideerd’ terwijl een lagere schuld van 300 van deze dochtervennootschap aan derden in de geconsolideerde balans is opgenomen.

Is de belastingplichtige groepshoofd dan kan hij dus aan de toepassing van art. 10d ontsnappen wanneer de dochtervennootschap waarvan hij heeft ingeleend tot tenminste hetzelfde bedrag vreemd vermogen heeft opgenomen bij derden. Gaat deze conclusie ook op wanneer de belastingplichtige geen groepshoofd is?

Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van een voorbeeld. In dit voorbeeld bestaat de groep uit een Nederlandse vennootschap, een Britse vennootschap en een financieringsvennootschap. De geconsolideerde groepsbalans luidt als volgt:

De activa bestaan voor 500 uit Nederlandse bezittingen en voor 600 uit Britse bezittingen. De financieringsmaatschappij heeft voor 400 vreemd vermogen aangetrokken in de markt en heeft dit bedrag doorgeleend aan de Nederlandse groepsmaatschappij. Hieronder wordt eerst nagaan hoe de concernratio wordt toegepast wanneer de Nederlandse vennootschap groepshoofd is. Vervolgens wordt onderzocht hoe de concernratio wordt gehanteerd als de Britse vennootschap groepshoofd is.

In de variant waarin de Nederlandse vennootschap groepshoofd is, wordt het eigen vermogen van 100 eerst toegerekend aan de deelneming in het Verenigd Koninkrijk en vervolgens uitsluitend aan de Nederlandse vennootschap.

De d/e ratio van de belastingplichtige is dan 5 : 1. De groeps-d/e ratio is 10 : 1. De belastingplichtige heeft daarom geen overschot aan vreemd vermogen.

Wordt het eigen vermogen uitsluitend toegerekend aan de Nederlandse vennootschap dan zien de balansen er als volgt uit:

De d/e ratio van de belastingplichtige is 4 : 1 en de groeps-d/e ratio is 10 : 1. De belastingplichtige heeft geen overschot aan vreemd vermogen.

Is de Britse vennootschap groepshoofd en wordt het eigen vermogen toegerekend aan de Nederlandse deelneming dan luiden de balansen als volgt:

De d/e ratio van de belastingplichtige is 4 : 1 en de groeps-d/e ratio is 10 : 1. De belastingplichtige heeft dus geen overschot aan vreemd vermogen.

Wordt het eigen vermogen volledig toegerekend aan het Britse groepshoofd dan zien de balansen er als volgt uit:

De d/e ratio van de belastingplichtige is nu 500 : 1. De groeps-d/e ratio is 10 : 1. De belastingplichtige heeft een overschot aan vreemd vermogen van 490.

Is de belastingplichtige geen groepshoofd en heeft hij ingeleend van een gelieerde vennootschap die tot ten minste hetzelfde bedrag vreemd vermogen heeft opgenomen bij derden, dan kan hij dus worden geconfronteerd met een overschot aan vreemd vermogen. Hij is dan slechter af dan een belastingplichtige die wel groepshoofd is. De situatie waarin de belastingplichtige geen groepshoofd is, zal zich vaak voordoen wanneer het groepshoofd is gevestigd in het buitenland. De concernratio heeft dus tot gevolg dat een belastingplichtige die deel uitmaakt van een groep waarvan het hoofd is gevestigd buiten Nederland slechter wordt behandeld dan een belastingplichtige die tophoudstermaatschappij is. Is hierin een belemmering gelegen van de vrijheid van vestiging?

In het verlengde van deze kwestie ligt de vraag welke gevallen met elkaar moeten worden vergeleken. Is het object van de vergelijking de groep als geheel of de belastingplichtige? Wanneer de geconsolideerde groep de maatstaf is, dan is de groep waarvan de Britse vennootschap het hoofd is, naar het mij voorkomt, vergelijkbaar met de groep waarvan de Nederlandse vennootschap het hoofd is. Het komt mij evenwel voor dat de belastingplichtige en niet de groep als geheel het relevante object van de vergelijking hoort te zijn. De regeling tegen onderkapitalisatie regardeert immers de aftrek van de rente bij de belastingplichtige. De balanspositie van de groep als geheel is slechts een omstandigheid die bij de toepassing van deze regel van belang is. Is de belastingplichtige de norm dan wordt de casus waarin hij geen groepshoofd is, vergeleken met de situatie waarin hij dat wel is. Zijn deze gevallen vergelijkbaar?

Naar het mij voorkomt, moet deze vraag worden beantwoord in het licht van de ratio van de betrokken regel.5 Situaties dienen namelijk met elkaar te worden vergeleken met betrekking tot het doel van de litigieuze belastingwetgeving.6 De kwestie of een belastingplichtige die geen groepshoofd is vergelijkbaar is met een belastingplichtige die dat wel is, moet daarom worden behandeld aan de hand van de strekking van art. 10d Wet VPB 1969.

Art. 10d Wet VPB 1969 is ingevoerd naar aanleiding van Bosal. Zonder aftrek-beperking van de kosten in verband met een buitenlandse deelneming bestond immers het risico dat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van een buitenlandse deelneming ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. Werden geen nadere maatregelen getroffen, dan zou zich een verschuiving in de belastinggrondslag kunnen voordoen. Nederlandse vennootschappen zouden zich in dat geval immers meer dan voorheen kunnen financieren met vreemd vermogen. Art. 10d wil dergelijke verschuivingen voorkomen. De maatregel richt zich tegen de uitholling van de belastinggrondslag die kan optreden als gevolg van een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern.

Bij de vergelijking van de situatie van de belastingplichtige die tophoudster is met die van de belastingplichtige die dat niet is, moet daarom met name worden gelet op de uitholling van de belastinggrondslag door middel van de aftrek van rente. In het geval waarin de belastingplichtige tophoudster is, wordt verondersteld dat de voordelen uit aandelen in de Britse vennootschap onder deelnemingsvrijstelling vallen. In de variant waarin het eigen vermogen van 100 wordt toegerekend aan de Britse vennootschap is de belastinggrondslag van de belastingplichtige/tophoudster dan gelijk aan de opbrengsten van de (500 aan) activa verminderd met afschrijvingen en de rente over de (500 aan) vreemd vermogen. Is de belastingplichtige geen tophoudster en wordt het eigen vermogen volledig toegerekend aan het Britse groepshoofd, dan is de belastinggrondslag behoudens de toepassing van art. 10d identiek. Deze belastingplichtige bevindt daarom naar mijn mening in een vergelijkbare situatie als de belastingplichtige die wel tophoudster is.

De belastingplichtige met de Britse moedervennootschap wordt getroffen door de aftrekbeperking van art. 10d terwijl de belastingplichtige die tophoudster is zich kan vrijpleiten met een beroep op de concernratio. Hiermee staat naar mijn mening echter nog niet vast dat de nadeliger behandeling van de belastingplichtige met de Britse moedervennootschap een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Daarvoor is bovendien nodig dat de oorzaak van discriminatie is gelegen in het onderscheid tussen de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie.

In de onderhavige casus heeft de verschillende behandeling echter een andere achtergrond. Zij kan zich namelijk zowel in binnenlandse als grensoverschrijdende situaties voordoen. Heeft de belastingplichtige geen Britse maar een Nederlandse moedervennootschap dan fungeert de concernratio, indien geen fiscale eenheid is aangegaan, immers evenmin als safe haven. De nadeliger behandeling is daarom naar mijn mening geen belemmering van de vrijheid van vestiging.

Welke gevolgen heeft het fiscale-eenheidregime voor de toepassing van de concernratio?7 In binnenlandse verhoudingen kunnen een moedermaatschappij en een dochtervennootschap een fiscale eenheid aangaan die fungeert als groepshoofd. Op grond van de concernratio zal de fiscale eenheid dan doorgaans ontsnappen aan de regeling tegen onderkapitalisatie.8 Is de moedermaatschappij echter in het buitenland gevestigd en heeft zij geen Nederlandse vaste inrichting dan wordt geen fiscale eenheid verleend. Deze nadeliger behandeling levert een belemmering van de vrijheid van vestiging op.

Wordt deze belemmering gerechtvaardigd door het fiscale territorialiteitsbeginsel? Op grond van dit beginsel zal Nederland de fiscale eenheid tussen de buitenlandse moedermaatschappij en de binnenlandse dochtermaatschappij slechts in de vennootschapsbelasting betrekken voor zover zij winst behaalt door middel van een binnenlandse vaste inrichting. Voor de toepassing van de concernratio moet het eigen en het vreemd vermogen van de buitenlands belastingplichtige volgens de staatssecretaris dan worden bepaald aan de hand van de jaarrekening van het lichaam waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt.9 Kennelijk is de balans van de generale onderneming bij de toepassing van de concernratio in zijn opvatting bepalend. Een beroep op het territorialiteitsbeginsel zal hem dan niet kunnen baten.

Naar mijn mening dient echter niet de commerciële balans van de generale onderneming maar die van de vaste inrichting het uitgangspunt te zijn bij de toepassing van de concernratio (zie paragraaf 9.5.3). Aangenomen dat de commerciële balans van de vaste inrichting identiek is aan die van de binnenlandse dochtervennootschap, wordt de belemmering dan wel gerechtvaardigd door het fiscale territorialiteitsbeginsel.