14.4.2 De prijs voor beperkte aansprakelijkheid?

Omdat onder het nieuwe recht alle aandeelhoudersleningen worden achtergesteld, ongeacht het tijdstip waarop deze zijn verstrekt, kan de regeling niet langer gefundeerd worden op de notie dat aandeelhouders in crisistijd vanwege hun Finanzierungsfolgenverantwortung gehouden zijn risicodragend vermogen te verstrekken (als zij besluiten vermogen te verstrekken).1 Niettemin beperkt de nieuwe achterstellingsregeling de financieringsvrijheid van de aandeelhouder aanzienlijk en behoeft zij daarom een nieuwe legitimatie.2 In de toelichting bij het MoMiG worden bijzonder weinig woorden besteed aan de vraag waarom alle leningen van aandeelhouders dienen te worden achtergesteld. De wetgever merkt op dat het leerstuk hierdoor eenvoudiger is geworden, maar dat is vanzelfsprekend nog geen rechtvaardiging voor de achterstelling van alle aandeelhoudersleningen in faillissement. In de juridische literatuur zijn daarom verwoede pogingen gedaan om het doel en de achterliggende ratio van de nieuwe regeling bloot te leggen. Volgens sommige auteurs is de achterstellingsregeling, vergelijkbaar met het minimumkapitaal vereiste, de prijs die de aandeelhouder dient te betalen voor het gebruik van de rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid.3 Altmeppen merkt over deze redenering terecht op: “Mehr Dogmatik sei nicht zu verlangen”.4 Want hiermee blijft de vraag onbeantwoord waarom aandeelhouders deze prijs voor de beperkte aansprakelijkheid dienen te betalen.5