2.6.3 Objectivering van de context

55. De mate van concreetheid van de toets hangt voorts af van het belang van bijzondere omstandigheden binnen de toets. Relevante vragen in dit opzicht zijn: bestaat er een collectieve actiemogelijkheid en hoe specifiek zijn de bij die toets meegewogen omstandigheden? Worden subjectieve omstandigheden bij de individuele toets geobjectiveerd? Gaat deze objectivering zo ver dat binnen die toets van ideaaltypische gezichtspunten wordt uitgegaan? Van belang is, tot slot, de manier waarop de goede trouw wordt uitgelegd. Wanneer de goede trouw zo wordt uitgelegd dat zij refereert aan het gedrag en misschien zelfs de gemoedstoestand van de gebruiker, dan is de toetsing, ongeacht of deze collectief of individueel is, concreet van aard.

56. Uit art. 7 lid 2 richtlijn en ov. 23 considerans blijkt dat de toets zich niet altijd toespitst op een bestaande individuele contractuele relatie. Art. 7 lid 2 geeft op zichzelf echter geen criteria en de relevantie van het gezichtspunt 'de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' uit art. 4 lid 1 richtlijn is bij de collectieve toets beperkt.1 De overige gezichtspunten uit dit artikellid, betreffende de overige inhoud van de overeenkomst en de aard van de goederen en diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, zijn evenwel goed bruikbaar. Voor de rest geldt de illustratieve en indicatieve waarde van de lijst in de bijlage ook in het kader van de collectieve toets en biedt de richtlijn in ov. 16 considerans een ideaaltypisch gezichtspunt bij de belangenafweging: het vooropstellen van de solidariteit bij publieke diensten.2 Het is aannemelijk dat de Europese collectieve toets een sterk inhoudelijk karakter draagt, al is het met het oog op art. 5 richtlijn goed denkbaar dat de schending van het transparantiebeginsel ook een rol speelt, daar hierop geen sanctie bestaat in een collectieve setting. De richtlijn laat zich hier niet over uit. De mate van objectivering van de collectieve toets kan tot slot variëren. Er is sprake van een continuum waarin er in meer of mindere mate van concrete omstandigheden wordt geabstraheerd. Volgens Micklitz is het goed denkbaar dat bijzondere omstandigheden rond de gebruiker en de betreffende sector worden meegewogen.3

Het HvJ ontkent noch bevestigt het hierboven geschetste beeld. Het is nooit verdergegaan dan het vermelden van het onderscheid tussen de beoordeling in abstracto en in concreto van de oneerlijkheid van een beding.4 Het heeft zich ook nooit uitgelaten over de 'typische' consument die bij de collectieve toets als maatstaf kan worden gehanteerd. Naar de eigenschappen van een dergelijke maatstaf blijft het gissen: de maatstaf uit Océano (par. 2.8) — de onwetende en onbemiddelde consument — staat haaks op die uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (par. 7.3.4) — de 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument'.

57. De individuele toetsing wordt minder concreet naarmate subjectieve omstandigheden ten tijde van de contractssluiting worden geobjectiveerd. In par. 2.4.4 bleek bijvoorbeeld dat de vaststelling van de schending van de legitieme verwachtingen van de consument de aanzienlijke verstoring kan bepalen. Hierbij gaat het dus niet om wat de consument zelf heeft verwacht. Hierna zal worden stilgestaan bij de rol die de subjectieve goede trouw eventueel bij de toets zou kunnen spelen.

De normatieve benadering van de persoonlijke omstandigheden rond de consument kan zo ver gaan dat, net als bij de collectieve toets, van ideaaltypische omstandigheden betreffende de situatie van de consument wordt uitgegaan. Dit blijkt uit de Duitse praktijk in het prerichtlijntijdperk5 maar ook uit het Océanoarrest, waarin de 'omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' en de persoonlijke situaties en kenmerken van de partijen buiten beschouwing bleven.6

In het Pannon-arrest komt echter duidelijk naar voren dat in een individueel geval de omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. Een individuele toetsing vraagt om een concrete toetsing in het licht van de context:

Een pleidooi voor een toets die, in een individuele zaak, uitgaat van de in abstracto vastgestelde verwachtingen, belangen en perceptie van de doorsnee consument-wederpartij en abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is in strijd met bovenstaande overweging. Echter, hoewel het Hof zich in Pannon distantieert van de geobjectiveerde toets uit het Océano-arrest, blijkt het in Pénzügyi die uitspraak nog steeds te onderschrijven. Bij apert oneerlijke bedingen is een zekere mate van objectivering zonder meer mogelijk (vgl. de nationale lijsten). Meer objectivering is, gelet op de minimale harmonisatiedoelstelling, toegestaan zolang zij in het voordeel is van de consument.8

Overigens is de ambtshalve toetsingsplicht gebaseerd op een ideaaltypisch beeld van de consument (par. 2.7.3).9 De dwingende noodzaak een oneerlijk beding ambtshalve te vernietigen werd in het Mostaza Claro-arrest losgekoppeld van de vraag of de consument daadwerkelijk onwetend was ten tijde van de arbitrageprocedure en van procesvertegenwoordiging was voorzien. In de aanloop naar een ambtshalve toets worden de onwetendheid en onbemiddeldheid van de consument geobjectiveerd wanneer deze niet komt opdagen of geen beroep doet op de rechten die hij ontleent aan de richtlijn.

58. De mate van objectivering van de context hangt af van de vraag of het goede trouw-criterium als een subjectief beginsel wordt aangemerkt waar apart aan getoetst dient te worden (hypothese 3a, par. 2.5.5) dan wel als een middel ter afweging van de belangen. In het eerste geval worden het gedrag en mogelijk zelfs de intenties van de gebruiker bij de sluiting van de overeenkomst onder de loep genomen. In die gevallen waarin in EU-recht, in een andere context dan die van de richtlijn, naar de goede trouw werd verwezen, ging het steeds om de subjectieve goede trouw.10 Dit pleit voor een subjectieve lezing van de goede trouw.

Naarmate de subjectieve goede trouw wordt geobjectiveerd wordt de toets overigens weer abstracter.

In het tweede geval vormt de goede trouw geen aparte procedurele toets. Voor de tweede zienswijze op de goede trouw pleit dat de bij de totstandkoming van de richtlijn betrokken Commissieambtenaar de goede trouw, in lijn met ov. 16 considerans, als een `critère objectif d'équilibre (balance) du contrat' heeft gedefinieerd.11