4.3.3 De (onterecht) gewijzigde betekenis van artikel 3:186 lid 2 BW in het latere wetgevingsproces

242. In de vorige paragraaf is uiteengezet welke functie artikel 3:186 lid 2 BW in het ontwerp van Meijers had, en dat deze functie een uitvloeisel was van het translatieve karakter dat Meijers aan de verdeling wilde geven. In de loop van het wetgevingsproces is de door Meijers beoogde functie van 3:186 lid 2 BW naar de achtergrond verdwenen en is men daarin gaan lezen dat dit artikel zou bepalen dat hetgeen men uit de verdeling verkrijgt, wordt verkregen krachtens dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dat goed vóór de verdeling gezamenlijk hielden. Daarbij zou dan de titel waaronder de deelgenoten het goed vóór de verdeling hielden, gelijk staan aan de titel krachtens welke zij dat goed gezamenlijk verkregen hebben. Verwezen wordt naar de passages uit de parlementaire geschiedenis die reeds in paragraaf 4.2.2 zijn aangehaald.1 Dit lijkt vervolgens ook de reden dat de wetgever bij Gewijzigd Ontwerp de oorspronkelijke tekst van artikel 3.7.1.14 lid 3 (thans artikel 3:186 lid 1 BW) wijzigde, waardoor deze (verzelfstandigd in artikel 3.7.1.14a lid 1) kwam te luiden: “Voor de overgang [in plaats van ‘voor de overdracht’, TS] van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.” Ter toelichting op deze wijziging merkte de wetgever het volgende op:2

Uit deze passage kan worden afgeleid dat de gedachte van de wetgever is geweest dat de titel waaronder een gemeenschappelijk goed door erfgenamen wordt gehouden, gelijk zou staan aan de titel op grond waarvan zij dat goed hebben verkregen. En leest men artikel 3:186 lid 2 BW dan vervolgens zo, dat daar zou staan dat hetgeen een deelgenoot verkrijgt, door hem wordt verkregen onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dat goed gezamenlijk hielden, dan volgt daaruit dat hetgeen een erfgenaam uit de verdeling verkrijgt door hem eveneens krachtens erfopvolging wordt verkregen. Erfopvolging is geen overdracht en dus moest in deze opvatting de tekst van artikel 3:186 lid 1 BW aangepast worden.3 Deze lezing van artikel 3:186 lid 2 BW is vervolgens blijven ‘hangen’, en als belangrijk(st)e opvatting over de werking van de verdeling gaan fungeren. Daarmee kreeg de verdeling haar declaratieve karakter terug.4

243. Met deze opvatting miskent men echter de oorspronkelijke bedoeling die Meijers met artikel 3:186 lid 2 BW had, terwijl uit niets blijkt dat de wetgever die bedoeling bewust heeft willen veranderen. In dat verband kan erop worden gewezen dat de wetgever er eerder nog blijk van gaf het systeem van Meijers, waarin de verdeling als een overdracht kwalificeert, juist te willen volgen. Zo wordt in de memorie van toelichting op het Regeringsontwerp van artikel 5.7.1.5 lid 1 (het huidige artikel 5:91 lid 2 BW) nog geschreven (onderstreping en dikgedrukt TS):

Bovendien sluit de letterlijke tekst van artikel 3:186 lid 2 BW helemaal niet aan bij een declaratieve opvatting van de verdeling. Artikel 3:186 lid 2 BW bepaalt ‘slechts’ dat hetgeen een deelgenoot door verdeling verkrijgt, door hem wordt gehouden onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dat voor de verdeling hielden. Artikel 3:186 lid 2 BW bepaalt dus niet dat hetgeen een deelgenoot verkrijgt, door hem wordt verkregen onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed voor de verdeling hielden. Dat laatste zou een declaratieve werking van de verdeling impliceren, de letterlijke tekst van artikel 3:186 lid 2 BW niet. Dat de verdeling naar huidig recht declaratieve werking zou (moeten) hebben, is daarom in ieder geval niet uit de letterlijke tekst van artikel 3:186 lid 2 BW af te leiden. En tot slot heeft dan nog te gelden dat de wetgever, zelfs tegen het einde van het wetgevingsproces, nog steeds niet duidelijk kon maken waarom middels artikel 3:186 lid 2 BW met het translatieve systeem van Meijers zou moeten worden gebroken. Op de vraag van de Vaste Commissie van Justitie voor de Tweede Kamer of de conclusie juist was “dat in Titel 3.7 BW noch voor het zogenaamde translatieve stelsel, noch voor het zogenaamde declaratoire stelsel is gekozen, doch voor een tussenfiguur in die zin dat de deelgenoot eerst verkrijgt door de leveringshandeling die op de verdeling volgt (translatief), doch dat die verkrijging krachtens de onderhavige bepaling [bedoeld is: artikel 3:186 lid 2 BW, toevoeging TS] een verkrijging is onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed tezamen voor de verdeling hielden (declaratoir)”, antwoordde de minister:5

Wat de praktische voordelen van het declaratieve stelsel zouden zijn, wordt door de minister niet beschreven. Uit de in paragraaf 3.1 geschetste geschiedenis volgt dat deze voordelen van oudsher werden gevonden in de onmogelijkheid van de deelgenoten om vóór de verdeling onvoorwaardelijk over de afzonderlijke goederen van de gemeenschap te kunnen beschikken, hetgeen dan weer direct samenhing met de opvatting dat de deelgenoten vóór de verdeling niet gerechtigd waren tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap (maar slechts tot een aandeel in de gemeenschap als geheel). Onder de werking van het huidige BW is die opvatting echter verlaten en is ieder van de deelgenoten vanaf het ontstaan van de gemeenschap onvoorwaardelijk tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap gerechtigd. De nadelen die uit deze gewijzigde goederenrechtelijke structuur voortvloeien, zijn gemitigeerd door artikel 3:177 lid 1 BW en artikel 3:190 BW. Met de werking van deze artikelen wordt datgene bereikt wat onder het oude recht met de declaratieve werking van de verdeling werd bereikt (i.e. dat de overige deelgenoten niet gebonden zijn aan een beperkt recht dat door een andere deelgenoot is gevestigd en dat de deelgenoten elkaar niet kunnen ‘opzadelen’ met andere deelgenoten dan degene die oorspronkelijk als deelgenoot kwalificeerden).6 De ‘voordelen’ die de declaratieve werking van de verdeling in het oud BW had, worden in het systeem van het huidige BW dus op een andere manier bereikt. In het huidige systeem van Titel 3.7 BW is de declaratieve werking van de verdeling dus niet alleen niet meer te verdedigen, maar heeft deze dus óók geen toegevoegde waarde meer. Het is daarom zinloos daar aan vast te blijven houden en zij vloeit in ieder geval niet voort uit hetgeen in artikel 3:186 lid 2 BW is bepaald.