6.1 NetCase

Er zijn arbitrage-instituten die inmiddels de mogelijkheid bieden te procederen met gebruikmaking van internet, zoals de International Chamber of Commerce (ICC), die het NetCase Project initieerde en WIPO.

Op NetCase wordt nu ingegaan, daarna komt WIPO aan de beurt.

Het International Court of Arbitration van de ICC heeft in november 2004 een 115 pagina's tellende speciale uitgave gewijd aan toepassing van ICT in arbitrage: Net-Case genaamd, nadat daartoe in 2002 een 'task force' in het leven was geroepen. Deze task force heeft richtlijnen op IT-gebied gemaakt, waaronder 'Issues to be Considered when Using IT in International Arbitration', 'Operating Standards for using IT in International Arbitration' en 'Explanatory Notes on the Standards', gepubliceerd in een Special Supplement of the ICC International Court of Arbitration Bulletin.1 In februari 2008 is ook een ruim twintig pagina's tellende tekst met NetCaseGuidelines verschenen waarin de gebruiker tot in detail wordt uitgelegd hoe Net-Case is georganiseerd en waarin hem essentiële informatie wordt verstrekt. Daarin worden allerlei zaken geregeld, zoals de files formats die aanvaardbaar zijn (doc, xls, txt, pdf, tiff, jpg, bmp, ppt).

NetCase is geen on-line arbitrageprocedure in die zin dat de gehele arbitrage uitsluitend on-line plaatsvindt. Daarnaast worden soms papieren documenten gebruikt om bijvoorbeeld zeker te stellen dat verweerders behoorlijk op de hoogte zijn gesteld van de arbitrage. En het is ook niet uitgesloten dat zittingen worden gehouden waarbij partijen en het scheidsgerecht lijfelijk aanwezig zijn, al dan niet op verzoek van een partij.

De vraag of partijen en de arbiter( s) gebruik willen maken van deze faciliteiten is aan hen ter beantwoording; het is niet de bedoeling deze aan hen op te dringen. NetCase biedt 'slechts' een ICT faciliteit, een mogelijkheid tot vergemakkelijking van de communicatie tussen partijen en de arbiter(s). Daarbij wordt op ieder gewenst moment gedurende het gehele etmaal, informatie aangeboden en de mogelijkheid van uitwisseling van informatie in een veilige omgeving. Ook biedt NetCase de mogelijkheid gedurende een zitting toegang tot alle stukken te hebben zonder dat men karrenvrachten documenten hoeft mee te slepen (ICC-arbitrages betreffen vaak ingewikkelde zaken, die gepaard gaan met erg veel documenten). Verzending van documenten off-line wordt niet uitgesloten en het betekent als gezegd niet dat de zaak uitsluitend on-line wordt uitgeprocedeerd. Het is eenvoudig een optie die beschikbaar is voor gebruikers, die volgens ICC veiligheid biedt, snelheid en een groter gemak bij het behandelen van documenten.

Wat de veilige omgeving betreft: iedere communicatie tussen de browser van de gebruiker en NetCase wordt versleuteld, zodat onbevoegden van de inhoud geen kennis kunnen nemen. Versleuteling ('encryptie', zo oud als de wereld, maar in de Tweede Wereldoorlog tot ontwikkeling gekomen) is in het voorgaande aan de orde gekomen (2.11).

In NetCase wordt een aantal 'Operating Standards for Using IT in International Arbitration' beschreven. Deze 'Standards', verder te noemen Aanwijzingen, zijn bedoeld om het gebruik van informatietechnologie in internationale arbitrage te vergemakkelijken door standaard oplossingen voor informatietechnische vragen te verschaffen. Partijen kunnen naar believen gebruik maken van deze Aanwijzingen. De Aanwijzingen beschrijven standaard procedures die partijen en arbiters in staat stellen informatie uit te wisselen over de informatietechnische mogelijkheden waarover zij kunnen beschikken. Het maken van goede afspraken betreffende het gebruik van bepaalde informatietechnische toepassingen en het uitwisselen van de nodige informatie is uiteraard van cruciaal belang, evenals het maken van afspraken over de wijze waarop technische problemen die kunnen ontstaan tijdens een arbitrage kunnen worden opgelost.

Waar komt het op neer?

Het is verstandig dit soort vaste afspraken te maken. Partijen die in het heetst van de strijd onverwacht geconfronteerd worden met technische problemen (het laatste wat ze op dat moment kunnen gebruiken) kunnen teruggrijpen op dit soort 'boilerplates' en hoeven daardoor niet van de kook te raken.

Om de Aanwijzingen gelijke tred te laten houden met de informatietechnische ontwikkelingen zullen deze regelmatig worden geactualiseerd.

De Aanwijzingen omvatten, naast een inleidende afdeling over algemene procedures, vier afdelingen betreffende speciale procedures bij de toepassing van informatietechnische oplossingen: 1. Papierloze dossiers, 2. elektronische communicatie, 3. videoconferenties en 4. audioconferenties.

Partijen kunnen naar wens gebruik maken van één of meer van de regelingen op een of meer van deze vier gebieden. Partijen kunnen ook ertoe besluiten de vaste procedure te wijzigen en aan te passen aan hun wensen als een speciale zaak of situatie daarom vraagt. De ICC beveelt wel aan, terecht, een dergelijke wijziging goed vast te leggen.

Er is voorzien in formulieren voor partijen en de arbiters, die speciaal ontworpen zijn om informatie te verzamelen die nodig is om de Aanwijzingen ten uitvoer te brengen.

De ICC beveelt aan de Aanwijzingen in een zo vroeg mogelijk stadium ter sprake te brengen. Naar de Aanwijzingen kan zijn verwezen in de arbitrageclausule (de ICC noemt een ruimer begrip: dispute resolution clause, een begrip dat ook andere wijzen van conflictoplossing omvat). In elk geval verdient het aanbeveling dat partijen zich tijdig ervan vergewissen dat zij beschikken over de noodzakelijke informatietechnische hulpmiddelen die nodig zijn om de Aanwijzingen te kunnen toepassen.

Partijen kunnen ook pas later besluiten de Aanwijzingen toe te passen, als het geschil al is ontstaan. Belangrijk blijft in zo'n geval dat partijen zich tevoren ervan vergewissen dat zij beschikken over de noodzakelijke informatietechnische voorzieningen.

De ICC beveelt aan het IT-gebruik niet teveel tot in detail af te spreken om zo te voorkomen dat van latere technologische ontwikkelingen tijdens de aanhangige arbitrageprocedure geen gebruik zou kunnen worden gemaakt. Men herkent hierin het in het voorgaande beschreven uitgangspunt van de Nederlandse wetgever wetsteksten zoveel mogelijk 'technologie-onafhankelijk' te formuleren. Dus: wel (op schrift!) regelen, maar niet te gedetailleerd.

Akkoord, maar hoe moet het dan als zich inderdaad gedurende de procedure een technologische wijziging of vernieuwing voordoet, die van invloed kan zijn op het verloop van de procedure? De beslissing hieromtrent zou wellicht kunnen worden overgelaten aan het scheidsgerecht, al vereist dat wel vertrouwen in de vaardigheden en inzichten op IT-gebied van de leden van het scheidsgerecht.

Vragen die partijen en het scheidsgerecht zich vooraf zouden moeten stellen zijn ten minste de volgende. Beschikken alle deelnemers (advocaten, arbiters, partijen, deskundigen) over geschikte en compatibele apparatuur en programmatuur? Men kan informatie alleen met elkaar delen als iedere deelnemer beschikt over de juiste apparaten en programma's. Dat betekent dat alle deelnemers over een minimum niveau aan 'processing power' en geschikte mogelijkheden tot opslag van gegevens moeten beschikken, en ook over een internetaansluiting met voldoende bandbreedte om communicatie mogelijk te maken. Verder moet de programmatuur, zoals tekstverwerkingsprogramma's en spreadsheetprogramma's aan bepaalde minimumeisen voldoen en is overeenstemming over het gebruik van bepaalde sjablonen ('templates') ten behoeve van de presentatie van informatie (bijvoorbeeld spreadsheets) gewenst. Uiteraard zal iedere deelnemer, althans zijn procesvertegenwoordiger, en iedere arbiter moeten beschikken over het vermogen om gegevens te verzenden en te ontvangen.

Allerlei vragen moeten worden onder ogen gezien, zoals: mag een partij gebruik maken van visuele presentatie, software en still/motion picture, en aan welke aanwijzingen moet die partij zich daarbij houden. Verder: wanneer mag gebruik worden gemaakt van video of telefonisch vergaderen. Normaal gesproken zal gebruikmaking van video en telefonisch confereren een bepaald niveau van samenwerking vereisen. Deze middelen zijn daarom niet aan te bevelen, wanneer niet mag worden verwacht dat de bereidheid tot samenwerking bestaat. Het organiseren van dergelijke conferenties vereist technische voorzieningen die beter kunnen worden overgelaten aan beroepskrachten, tenzij alle partijen beschikken over de noodzakelijke technische apparatuur en ervaring in het gebruik daarvan. Speciaal bij videoconferenties kan het nodig zijn ruim van tevoren de verbinding en de apparatuur te testen, zodat men niet voor onverwachte, onaangename resultaten komt te staan.

De bedoeling van de Aanwijzingen is kortom vooral, dat de ene partij de andere partij(en) en de arbiter(s) volledig op de hoogte stelt van haar IT-mogelijkheden, zodat de compatibiliteit van de onderscheiden systemen van de partijen kan worden beoordeeld. Het gaat dan om compatibiliteit van hardware, software, het vermogen van partijen en arbiters om te gaan met de techniek, sjablonen voor de presentatie van bepaalde informatie of de beschrijving van documenten (spreadsheets, tabellen). Daartoe moeten formulieren worden ingevuld en zo worden partijen gedwongen na te denken over hun eigen mogelijkheden en onmogelijkheden en die van de andere partijen op IT-gebied. Vragen moeten worden beantwoord als: willen partijen alle documenten of slechts bepaalde (en zo ja, welke, bijvoorbeeld alleen de correspondentie tussen de advocaten, en/of de correspondentie met het scheidsgerecht, en/of de processtukken) elektronisch uitwisselen gedurende de arbitrale procedure. Willen de arbiters dat ook?

Ook wordt vastgelegd hoe te handelen in geval van storingen of andere problemen en met wie in zo'n geval contact moet worden opgenomen.

De bedenkers hebben zich gerealiseerd dat arbitrale procedures alle betrokkenen onder druk zetten. Op zo'n moment hebben zij geen behoefte aan tijdrovende problemen op IT-gebied die zo'n procedure verstoren. Het is dan ook de bedoeling dat het gebruik van de standaardprocedures ten behoeve van het rapporteren en oplossen van dit soort problemen het risico op het ontstaan van dergelijke problemen tot een minimum terugbrengt.

Het leidende beginsel is daarbij voortdurend dat partijen recht hebben op gelijke behandeling en hoor en wederhoor. Het gaat om een wijd en zijd verbreid beginsel (zie bijvoorbeeld art. 18 van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration en art. 6 EVRM). Het scheidsgerecht heeft voorts de plicht de procedure effectief en efficiënt te leiden. Ook deze, in art. 20 van de ICC Rules of Arbitration opgenomen verplichting van arbiters, vinden we elders terug.2

De ervaringen met NetCase zijn nog beperkt.3 Als bezwaar van het systeem valt te noemen dat partijen en de arbiters afhankelijk zijn van de server van de ICC in Parijs. Het is mogelijk dat men om wat voor reden dan ook op een bepaald moment geen toegang tot die server kan verkrijgen. De oorzaak hoeft niet eens te liggen bij NetCase, want het kan ook zijn dat een arbiter, of partij toegang probeert te verkrijgen vanuit een land dat qua infrastructuur niet is toegesneden op het geavanceerde systeem, waarover de afspraken zijn gemaakt, bijvoorbeeld wanneer men op reis is en vanuit zijn hotelkamer wil inloggen. Dit gevaar kan overigens worden opgevangen door vanuit de eigen meegenomen laptop met bestanden van de arbitragezaak in te loggen op de eigen server thuis, bijvoorbeeld om te controleren of de memorie van antwoord binnen de toegemeten tijd is binnengekomen, maar het geeft wel de kwetsbaarheid van het systeem aan.

Het bezwaar van de karrenvrachten documenten kan overigens ook heel wel worden opgelost buiten NetCase om door een of meer cd-roms en/of flash drives (usb-sticks) mee te nemen met de laptop. Die passen heel goed in de handbagage in het vliegtuig (vgl. de wereld van Peter Stuyvesant in 1.1 hiervoor).

In een ICC-arbitrage is het van belang een en ander te regelen in de 'Terms of Reference' die voorafgaand aan elke arbitrage na een voorbereidende zitting worden vastgesteld. Deze bevatten de voorwaarden waarop de arbitrage zal plaatsvinden, waarover partijen en het scheidsgerecht voor aanvang van iedere ICC-arbitrage afspraken moeten maken.