2.6 Conclusie

40. De wetgever ziet zich rond de jaren’60 van de vorige eeuw met twee vragen geconfronteerd. Hoe dient het verstoorde evenwicht tussen leiding en kapitaalverschaffers in grote ondernemingen te worden hersteld? Op welke wijze dient de factor arbeid te worden ingepast in het ondernemingsrecht? Aanleiding voor de eerste vraag vormt de omstandigheid dat door een aantal factoren – de kennisvoorsprong van het bestuur, oligarchische regelingen, beschermingsconstructies, een sterk gespreid aandelenbezit en aandeelhoudersabsenteïsme – de invloed van de AVA binnen met name de grote vennootschappen in de laatste decennia sterk is gereduceerd. Aan de tweede vraag ligt een meer maatschappelijke ontwikkeling ten grondslag: inmiddels wordt de gedachte algemeen onderschreven dat de werknemers een niet te verwaarlozen groep belanghebbenden vormen die meer betrokken moet worden bij het reilen en zeilen van de onderneming.

41. De antwoorden op beide vragen verschijnen tien jaar later in de vorm van een kwartet wettelijke regelingen: de Wet op de jaarrekening voor ondernemingen, de WOR 1971 (vervanger van de WOR 1950), de Structuurwet en de ingrijpende aanpassing van het enquêterecht. Het fundament voor deze omvangrijke wetgevingsoperatie vormt het rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’ van de Commissie Verdam. De commissie meent dat de kloof tussen leiding en kapitaalverschaffers in grote ondernemingen gedicht dient te worden door het opnemen van bepalingen waarin de belangen van de laatsten worden beschermd. Leidende begrippen in dit verband zijn openheid van zaken (vooral te bereiken door verzwaring van de normen waaraan de jaarverslaggeving dient te voldoen) en het afleggen van verantwoording. Wat betreft het laatste ziet de commissie met name voor de (structuur)commissarissen een grote rol weggelegd. Zij verwacht weinig heil van het met meer bevoegdheden bekleden van de AVA, enerzijds omdat zij doordrongen is van de noodzaak van een zelfstandig bestuur, anderzijds vanwege de bevinding dat de aandeelhouders feitelijk geen invloed kúnnen uitoefenen.

Openheid van zaken en het afleggen van verantwoording vormen ook belangrijke bouwstenen voor het creëren van een goede vertrouwensband tussen leiding en werknemers. De voorstellen tot verzwaring van het jaarrekeningregime en tot het optuigen van het (structuur)commissariaat dienen mede dit doel. De commissie merkt echter uitdrukkelijk op dat het initiatief tot het verschaffen van meer openheid in de eerste plaats bij de leiding zelf zou moeten liggen. Zij ziet in deze voor de wetgever een meer aanvullende rol weggelegd, in welk verband wordt gedacht aan het opnemen in de WOR van een aantal overlegverplichtingen. De commissie meent bovendien dat de vertrouwensband kan worden versterkt door toekenning aan de ondernemingsraad van medezeggenschapsrechten binnen het vennootschapsverband, bestaand in het recht om in structuurvennootschappen, afhankelijk van de grootte van de RvC, ten minste een of meer commissarissen te benoemen en te ontslaan.

42. De bovengenoemde door de wetgever getroffen maatregelen – waarin de voorstellen van de Commissie Verdam in grote lijnen worden gevolgd – dienen naast elkaar te worden bezien. De aanpassingen van het enquêterecht vormen daarop het sluitstuk. De voornaamste veranderingen bestaan in het mede van toepassing verklaren van de regeling op vennootschappen die geen aandelen aan toonder hebben uitgegeven, de verlaging van de bevoegdheidsdrempel voor aandeelhouders, de mogelijkheid voor vakorganisaties en certificaathouders om een enquêteverzoek in te dienen en de toekenning van de bevoegdheid aan de Ondernemingskamer om voorzieningen te treffen.

Het enquêterecht ‘nieuwe stijl’ heeft tot doel (minderheids)aandeelhouders, certificaathouders en werknemers van grotere ondernemingen te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. De bevoegdheden van de Ondernemingskamer tot het doen instellen van een onderzoek teneinde opening van zaken te verkrijgen en, indien uit het onderzoek van wanbeleid (misstanden; ernstige beleidsfouten op sociaal of economisch gebied die de belangen van de werknemers bedreigen) is gebleken, tot het treffen van voorzieningen teneinde de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap te herstellen, vormen de instrumenten om dat doel te dienen. Bij de laatste bevoegdheid zijn evenwel twee kanttekeningen geplaatst. De wetgever meent in navolging van de Commissie Verdam dat het treffen van voorzieningen het karakter van een ultimum remedium dient te hebben: de Ondernemingskamer zal pas ingrijpen indien de leiding zich niet refereert aan de uitkomsten van het onderzoek. Deze gedachte komt ook tot uitdrukking in art. 54 lid 4 WvK (thans art. 2: 355 lid 5 BW), dat bepaalt dat de Ondernemingskamer haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn kan aanhouden indien de vennootschap op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen welke daaruit zijn voortgevloeid zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.

De tweede kanttekening sluit hier nauw op aan. De in art. 2: 356 BW genoemde voorzieningen – een limitatieve opsomming behelzend – bieden de Ondernemingskamer niet zozeer de mogelijkheid zelf het wanbeleid te beëindigen (met uitzondering wellicht van de bevoegdheid besluiten te vernietigen), als wel om binnen de vennootschap een klimaat te scheppen – door in te grijpen in de samenstelling en/of bevoegdheden van de organen – waarin vervolgens door de vennootschap zelf maatregelen worden genomen ter oplossing van de problemen. De Ondernemingskamer dient er voor te waken dat zij op de stoel van de ondernemer gaat zitten. In de woorden van de Commissie Verdam: ‘[haar] werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen’.1

De wetgever is zich er van bewust dat het enquêterecht ook een keerzijde heeft: alleen al het feit dat een verzoek wordt gedaan, kan tot gevolg hebben dat de vennootschap in opspraak wordt gebracht en reputatieschade lijdt. Om dit gevaar in de kiem te smoren, is in art. 53a lid 1 WvK (thans art. 2: 349 lid 1 BW) bepaald dat de verzoekers en de procureur-generaal niet ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de commissarissen, zo die er zijn, en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijs de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. De wetgever heeft bovendien de reeds in de regeling uit 1928 opgenomen sanctie gehandhaafd dat indien de Ondernemingskamer het verzoek afwijst en daarbij beslist dat het niet op redelijke grond is gedaan, de vennootschap jegens de verzoeker(s) een vordering kan instellen tot vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden (art. 53a lid 3 WvK; thans art. 2: 350 lid 2 BW).

43. In 1989 en 1994 wordt de enquêteregeling op twee belangrijke punten aangevuld.

In 1989 wordt de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer als voorziening toegevoegd aan art. 2: 356 BW. Aanleiding hiervoor is dat hoewel de geschillenregeling (art. 2: 335-343 BW) die in hetzelfde jaar wordt geïntroduceerd speciaal is toegespitst de beslechting van geschillen tussen aandeelhouders van BV’s, de wetgever reeds op dit moment voorziet dat deze regeling geen uitkomst biedt in geval twee (groepen) aandeelhouders met een gelijke zeggenschap elkaar over en weer willen uitstoten en beide(n) door hun gedragingen het belang van de vennootschap zodanig hebben geschaad, dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld: de rechter zal de vorderingen dienen af te wijzen. Door de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zal een onafhankelijke derde in de AVA een doorslaggevende stem krijgen, waardoor de patstelling wordt doorbroken en de vennootschap weer normaal kan functioneren.

Sinds 1994 bestaat voor degenen die om een onderzoek hebben gevraagd de mogelijkheid in elke stand van het geding tevens een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in te dienen (art. 2: 349a lid 2 BW). De Ondernemingskamer kan het verzoek toewijzen indien een of meer onmiddellijke voorzieningen vereist zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Zij is daarbij niet gebonden aan de opsomming in art. 2: 356 BW. De onmiddellijke voorzieningen gelden voor ten hoogste de duur van het geding. De wetgever heeft met de invoering van art. 2: 349a lid 2 BW de verzoekers om een onderzoek willen faciliteren: hij acht het omslachtig dat zij in afwachting van de uitspraak voor ordemaatregelen hun heil moeten zoeken in een kortgedingprocedure. Bovendien wordt verwacht dat de Ondernemingskamer beter in staat is om te beoordelen of het treffen van onmiddellijke voorzieningen gewenst en verantwoord is.