19.6.1 Materiële onttrekkingen en het afbouwen van exposure

In hoofdstuk 17 is erop gewezen dat naast formele uitkeringen ook met regelmaat andere transacties plaatsvinden tussen de vennootschap en haar aandeelhouders.1 Dat art. 2:216 BW niet (direct) van toepassing is op deze transacties, neemt niet weg dat transacties met aandeelhouders die geschieden op een moment dat continuïteitsproblemen redelijkerwijs voorzienbaar zijn, aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders en aandeelhouders.

Bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege andersoortige transacties met de vennootschap is het mijns inziens zinvol om onderscheid te maken tussen materiële uitkeringen en betalingen waardoor de aandeelhouder uitsluitend zijn exposure afbouwt. Van een materiële uitkering is – in mijn definitie – sprake als een transactie tussen de vennootschap en een aandeelhouder of een derde de facto leidt tot een vermindering van het risicodragende vermogen van de vennootschap ten behoeve van een aandeelhouder. In deze definitie hanteer ik bewust het begrip ‘risicodragend vermogen’, en niet de term ‘eigen vermogen’, omdat onder omstandigheden ook civielrechtelijk vreemd vermogen als risicodragend moet worden aangemerkt.2 Van een exposure afbouwende transactie is sprake als een transactie tussen de vennootschap en een aandeelhouder of een derde niet leidt tot een vermindering van het risicodragend vermogen van de vennootschap, maar daardoor wel de blootstelling van de aandeelhouder in faillissement wordt verminderd. Het Amerikaanse recht maakt een vergelijkbaar onderscheid tussen fraudulent transfers (transacties waardoor het eigen vermogen van de vennootschap wordt verminderd) en avoidable preferences (transacties waarmee vorderingen van insiders vóór faillissement worden voldaan).3 Ik werk dit hierna uit.