2.10 Samenvatting en conclusies

In dit hoofdstuk heb ik de omzetting van rechtspersonen behandeld, zoals die per 1 januari 1992 haar beslag heeft gekregen in Boek 2 BW. De centrale bepaling van deze vergaande civielrechtelijke reorganisatiefaciliteit is art. 2:18 BW, terwijl aanpalende regelingen zijn opgenomen in art. 2:71/181 en art. 2:72/183 BW. Het ondernemingsrecht, waarvan art. 2:18 BW deel uitmaakt, is in beweging. Zo zijn thans twee wetsvoorstellen aanhangig die het ondernemingsrecht moeten moderniseren. Het betreft het wetsvoorstel tot ‘Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’ en het wetsvoorstel tot ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’. Voorts is een ambtelijk voorontwerp gepubliceerd van een wetsvoorstel tot ‘Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming’. Ten slotte heeft het kabinet aangekondigd een wetsvoorstel voor te bereiden tot afschaffing van het preventieve ministeriële toezicht bij oprichting van een BV. Waar relevant, heb ik steeds de (te verwachten) invloed aangegeven van deze aankomende wijzigingen op de regeling van de omzetting van rechtspersonen in Boek 2 BW.

Voordat ik ben ingegaan op de kenmerken van de omzettingsregeling en allerlei aanvullende bepalingen, heb ik het toepassingsgebied van de regeling in kaart gebracht. Naar huidig recht komen de zes in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen voor omzetting in aanmerking. Dat betekent dat deze rechtspersonen zichzelf in een andere rechtspersoon van Boek 2 BW kunnen omzetten. Het betreft de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, NV en BV. Overigens is het onduidelijk of de rechtsvormwijziging van een coöperatie in een onderlinge waarborgmaatschappij, en omgekeerd, als een omzetting in de zin van art. 2:18 BW valt te beschouwen. Mogelijk is slechts een ‘gewone’ doch ingrijpende statutenwijziging. Omzetting van en/of in een publiekrechtelijke rechtspersoon is mogelijk voor zover de publiekrechtelijke voorschriften zich er niet tegen verzetten. Vermoedelijk kunnen kerkgenootschappen ook als ‘verdwijner’ of ‘verkrijger’ optreden bij een omzetting. Vaststaat echter dat art. 2:18 BW géén betrekking heeft op buitenlandse rechtspersonen: zowel een inbound- als outboundomzetting is niet mogelijk (zie verder hoofdstuk 9). Personenvennootschappen vallen buiten het toepassinggebied van de omzettingsregeling. Dit blijft zo als het wetsvoorstel tot ‘Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’ tot wet is verheven. Hoewel de personenvennootschap na inwerkingtreding van deze wet rechtspersoonlijkheid kan verwerven en zich kan omzetten in BV (en omgekeerd), vindt deze nieuwe omzettingsmogelijkheid haar plaats in de nieuwe Titel 7.13 BW.

Ik heb drie kenmerkende elementen van de omzettingsregeling onderscheiden, te weten:

Op elk van de drie punten verschilt de omzettingsregeling van art. 2:18 BW ten opzichte van haar voorloper(s), te weten art. 2:19 en 2:20 BW (oud). Zo kon van de oude omzettingsregeling slechts gebruik worden gemaakt indien de rechtspersoon met ontbinding werd bedreigd omdat niet (langer) was voldaan aan de materiële kenmerken. Hoewel art. 2:18 BW ook in een dergelijk geval uitkomst biedt, kan op grond van deze bepaling een ‘spontane’ (vrijwillige) omzetting plaatsvinden. Het behoud van rechtspersoonlijkheid is mijns inziens het wezenskenmerk van de omzettingsregeling. Art. 2:18 lid 8 BW verwoordt het als volgt: ‘Omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet.’ Bij de omzetting wordt de rechtspersoon in zijn oude hoedanigheid dus niet ontbonden en vervolgens in zijn nieuwe hoedanigheid opgericht. Bepalingen omtrent liquidatie van een rechtspersoon, overdracht en/of overgang van vermogen en oprichting van een rechtspersoon blijven achterwege. De omzetting is slechts een ingewikkelde statutenwijziging waarmee de rechtspersoon zich het best passende rechtspersoonsstatuut kan aanmeten. Omdat een vermogensovergang ontbreekt, gaat deze civielrechtelijke reorganisatiefaciliteit veel verder dan juridische fusie en splitsing. De vragen naar de reikwijdte van de overgang onder algemene titel, doen zich bij de omzettingsfiguur niet voor. Zo blijven hoogstpersoonlijke rechten van een rechtspersoon door de omzetting zonder meer behouden. Het behoud van rechtspersoonlijkheid laat evenwel onverlet dat voor de bij de rechtspersoon betrokkenen, zoals aandeelhouders en leden, veel kan wijzigen. Zelfs zoveel, dat vanuit hun perspectief de facto sprake kan zijn van een geheel andere rechtspersoon. Vandaar dat de (mogelijke) positiewijziging van de betrokkenen het derde kenmerkende element is. De wetgever heeft zich hiervan rekenschap gegeven door middel van een aantal in Boek 2 BW opgenomen aanvullende regelingen met het oog op de bescherming van de belangen van de betrokkenen. Die zijn van toepassing naast de drie vereisten die gelden voor de totstandkoming voor alle omzettingsvarianten.

De in art. 2:18 lid 2 BW opgenomen drie (constitutieve) algemene vereisten voor de omzetting van een rechtspersoon zijn:

Het omzettingsbesluit moet worden genomen met een versterkte meerderheid, te weten minimaal 90% van de uitgebrachte stemmen, behalve in het geval waarin een stichting wordt omgezet en in het geval van de omzetting van een BV in een NV, en omgekeerd, (art. 2:18 lid 2 respectievelijk lid 3 BW). Het besluit tot wijziging van de statuten spreekt voor zich omdat de rechtspersoon na de omzetting een kwalificerend rechtspersoonsstatuut moet hebben. De vereiste notariële akte markeert het inwerkingtredingstijdstip van de omzetting.

De aanvullende voorschriften beogen de belangen van de bij de omzetting betrokken (minderheids-)aandeelhouders, schuldeisers en overige belanghebbenden te beschermen. Het betreft:

De meest vergaande beschermingsmaatregel is mijns inziens de rechterlijke machtiging die volgens de wetgever op zijn plaats is als het gaat om omzettingen in een onvoldoende verwante rechtsvorm. De rechter moet de machtiging op grond van een aantal in art. 2:18 lid 5 BW genoemde gronden ‘in elk geval’ weigeren, te weten de gevallen waarin:

De weigeringsgronden zijn niet limitatief. Voorts moet worden aangenomen dat de rechter voorwaarden kan verbinden aan het verlenen van de rechterlijke machtiging.

De meest gecompliceerde maatregel is naar mijn mening de vermogensklem getuige de diverse rechterlijke uitspraken. Op grond van art. 2:18 lid 6 BW moet na de omzetting van een stichting uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover stichtingsvermogen en de vruchten daarvan krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. De vermogensklem brengt met zich dat zowel de doelomschrijving van de stichting als het bij een stichting geldende ‘uitkeringsverbod’ in beginsel nawerkt. Voor een uitzondering hierop is toestemming nodig van de rechter. Complicatie in dit verband vormt de vaagheid van de doelomschrijvingen van veel stichtingen als gevolg waarvan niet altijd even duidelijk is of er sprake is van een ‘andere’ besteding. Ook los van de vaagheid van de doelomschrijving kan de vraag rijzen of een bepaalde besteding rechterlijke toestemming behoeft. In dit verband heb ik de uitspraak van Rechtbank Zwolle van 7 februari 2003, nr. 2003, nr. HARK02-78, JOR 2004/2 (BV Icare Thuiszorgwinkels Flevoland) behandeld waarin de rechtbank aan een in een stichting omgezette BV toestemming gaf om op het beklemde vermogen bepaalde kosten af te boeken en het restant van het beklemde vermogen vervolgens uit te keren aan de aandeelhouder. De belangrijkste uitspraak op het gebied van de geoorloofdheid van een andere besteding is Rb. Rotterdam 18 februari 2002, nr. HAZA03-1324, JOR 2004/100(Optas Pensioenen). De uitspraak ontstijgt naar mijn mening het belang van desbetreffende casus omdat de rechtbank criteria noemt die lijken te kunnen gelden voor de beoordeling van alle toestemmingsverzoeken op de voet van art. 2:18 lid 6 BW voor een andere besteding van het stichtingsvermogen. De rechtbank blijkt namelijk bereid toestemming voor een andere bestemming te verlenen indien daarvoor een ‘goede grond’ is. Volgens de rechtbank kan van een goede grond sprake zijn indien de verruiming van de bestedingsmogelijkheden aantoonbaar direct of indirect strekt ter bevordering van de belangen die binnen de oorspronkelijke doelstelling van de stichting vallen. Hoewel de rechtbank met dit beoordelingskader (nog steeds) aanklampt bij het oorspronkelijke stichtingsdoel, lijkt de rechtbank akkoord te gaan met een ruimer verband tussen de besteding en het stichtingsdoel.

De vraag rijst of de vermogensklem in de weg staat aan de ‘volstorting’ van de in het kader van de omzetting van een stichting in een NV of BV uit te geven aandelen met het voormalige stichtingsvermogen. De meningen in de literatuur zijn hierover verdeeld. Crux is of de volstorting een ‘besteding’ inhoudt van het voormalige stichtingsvermogen in de zin van art. 2:18 lid 6 BW. De lagere rechtspraak, die ik heb behandeld in paragraaf 2.8.7.3, beantwoordt die vraag bevestigend zodat de volstorting in beginsel slechts mogelijk is indien de statuten van de omgezette stichting voorzien in de mogelijkheid van uitkeringen en voorts de nemers van de aandelen vallen onder de groep van personen aan wie de stichting uitkeringen van een ideële of sociale strekking mag doen. In andere gevallen moet de rechter de volstorting goedkeuren en bij gebrek daaraan moet de nieuwe aandeelhouder de aandelen volstorten vanuit zijn privévermogen. De liquiditeitsproblemen die met een storting vanuit privé gepaard kunnen gaan, behoren echter tot het verleden zodra het wetsvoorstel tot ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ tot wet is verheven. Alsdan kan een stichting immers worden omgezet in een ‘flexibele’ BV waarvoor geen minimumkapitaal geldt.

Ik heb het hoofdstuk afgesloten met slechts enkele opmerkingen over een grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon omdat hoofdstuk 9 volledig aan deze figuur is gewijd.